Sentencia Social Nº 1260/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2490/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 2490/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2490/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1260/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2490/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 50/2007, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Rafael, asistido de la Letrada Dª Teresa Feliu Frau, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Amparo Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de marzo de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Rafael, debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, D. Rafael, con DNI NUM000, nacido el 5 de junio de 1973, afiliado al régimen general de la Seguridad Social , con el número NUM001, se encontraba en situación de baja desde el 12 de junio de 2005 por enfermedad común. - SEGUNDO.- Que a instancia del trabajador se inició expediente de incapacidad ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha 12 de septiembre de 2006 se realiza informe médico de síntesis, y en fecha 21 de septiembre de 2006 el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: abombamiento circunferencial L4L5 y L5S1 con pequeña focalización herniaria L4L5. Obesidad IMC 37, teniendo como limitaciones orgánicas y funcionales la de limitación para trabajos de carga en fases de agudización. - Por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2 de octubre de 2006, se dicto Resolución en tal sentido.- TERCERO.- Contra esta resolución se formuló reclamación previa en vía administrativa en fecha 24 de noviembre de 2006, siendo desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Valencia , por Resolución de fecha 9 de enero de 2007 (cajetin salida 11-1-07).- CUARTO.- Que, el cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: APARATO LOCOMOTOR .- Exploración: camina de puntillas con dificultad a nivel miembro inferior derecha , maniobras elongación pedicular negativas. Rotación normales , siendo la electromiografia normal.- RMN 1-4-05: Pérdida señal de discos intervertebrales L4L5 y L5S1 por abombamiento circunferencial difusos con pequeña focalización herniaria posterior y mínimamente lateralizada a derecha en L4L5 que contacta con cara anterior del saco tecal sin repercutir sobre agujero de conjunción derecho ni diámetro canal central.- Abombamiento L5S1 con discreta reducción de tamaño de agujero de conjunción sin llegar a estenosis.- DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS.- Abombamiento circunferencial L4L5 y L5S1 con pequeña focalización herniaria L4L5.- Obesidad IMC 37.- Limitaciones orgánicas y funcionales la de limitación para trabajos de carga en fases de agudización. Debe seguir tratamiento médico y pérdida de peso.- Tratamiento efectuado: enantium, galaxdar, hidroxil.- QUINTO.- Que la profesión del actor es la de oficial de 1ª dedicándose a la carga y descarga de material de automoción, que requiere de bipedestación y deambulación prolongada y levantamiento de pesos.- Que el trabajador fue despedido de la empresa para la que trabajaba RECAMBIOS COLON CATARROJA, S.A. en fecha 10 de julio de 2006.- SEXTO.- Que la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total es de 744,97¤ y el porcentaje 55% y la fecha de efectos en su caso lo seria de 3 de octubre de 2006. Y la base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es de 984,21¤.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 b LPL solicita la parte recurrente revisión del hecho probado cuarto a fin de que tenga la siguiente redacción: El cuadro clínico que presenta el actor es el siguiente: lumbalgia crónica. Hernia discal y afectación radicular a nivel de L4 - L5 y L5 - S1, derechas. Obesidad mórbida en tratamiento con dieta VLCD (pendiente de cirugía). Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación para trabajos en bipedestación o deambulación y de carga y descarga, o realización de esfuerzos. Solicita también la revisión del hecho probado quinto proponiendo como redacción alternativa la siguiente: El actor tenía a su cargo la labor de reparto de accesorios y piezas de repuesto del automóvil a las empresas clientes. Conducción de vehículos de empresa de forma habitual. Manipulación manual de cargas, pesos variables, generalmente pesos que oscilan entre 10 a 30 Kg, y de vez en cuando se manipulan pesos Superiores (como aletas, baterías , garrafas de aceite y anticongelante, bidones de aceite, de 185 Kg) que se carga y descarga de la furgoneta. Realizan las cargas de los materiales entre 5 y 10 veces al día. Dicha tarea requiere de bipedestación y deambulación prolongada, así como levantar pesos y realizar esfuerzos constantes. En sustento de la primera revisión solicitada la parte recurrente refiere los informes médicos suscritos por la Dra Doña María, la Dra. Dña Marí Trini y el Dr. D. Jose Ángel. De ellos infiere la parte recurrente que las dolencias y limitaciones del actor debieran quedar formuladas del modo que propugna. Para la revisión solicitada del hecho probado tercero (aunque por error menciona en una ocasión el quinto) la parte recurrente hace referencia al profesiograma realizado por la empresa, del que a su juicio , debiera deducirse un contenido de la prestación laboral diferente del considerado probado por la Juzgadora de instancia. Pero ninguna de las dos modificaciones puede prosperar. La prueba alegada debe evidenciar irrefutablemente el error del Juzgador. Dicho error debe advertirse sin necesidad de conjeturas , hipótesis o razonamientos y debe quedar constatado de modo evidente, claro y directo. En el presente caso no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, sino más claramente el intento por sustituir la libre valoración del material probatorio que solo al juez de instancia corresponde. Se está realizando, pues , una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación contenido en el art. 191. B LPL al pretender incorporar a los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente beneficia. Recuérdese que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza una apelación o una segunda instancia (S.T. Constitucional de 18-10-93 ) por lo que el Tribunal "ad quem" no puede valorar "ex novo" toda la prueba practicada. En consecuencia, corresponde al Juzgador "a quo" la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral (S.T. Supremo 24-02-92 en unificación de doctrina), sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra (esta Sala, SS 27-02-91, 14-06-94, 11-07-95, 20-01-98, etc) , ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial.

SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. c LPL alega la parte recurrente infracción de los art. 134 y 137 de la Ley General de Seguridad Social . Solicita se reconozca la situación de incapacidad permanente total, alegando que las lesiones padecidas le impiden totalmente llevar a cabo las tareas fundamentales de su profesión habitual que, a su juicio, consisten en cargar y descargar material de la furgoneta, necesitando estar en bipedestación y deambulación de forma prolongada, y levantando y cargando pesos y haciendo esfuerzos durante toda su jornada laboral. Pero el motivo no puede prosperar porque en la calificación de la incapacidad permanente total debe atenderse no solo a la entidad de las lesiones sino, más ajustadamente, a las limitaciones reales que las mismas representan en el desarrollo de la actividad laboral (por todas , sentencia del TS de 29 de Septiembre de 1987 ), debiendo realizarse la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador (por todas , Sentencia del T.S. de 21 de Enero de 1988 ) y teniendo en cuenta en la valoración de su capacidad profesional las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (por todas, Sentencias del TS de 6 de Febrero de 1987 y de 6 de Noviembre de 1987 ). Puesto en conexión el cuadro clínico descrito en la relación de hechos probados (en el que resaltan como deficiencias más significativas el abombamiento circunferencial L4 y L5S1 con pequeña focalización herniaria L4 L5y la obesidad IMC 37), las limitaciones constatadas (limitación para trabajos de carga en fases de agudización. Debe seguir tratamiento médico y pérdida de peso) y la profesión del actor (oficial de primera, dedicándose a la carga y descarga de material de automoción, que requiere de bipedestación y deambulación prolongada y levantamiento de pesos) no puede llegarse a la conclusión de que el menoscabo funcional sufrido sea constitutivo de la calificación de incapacidad permanente total: y ello porque la situación en la que se encuentra no le inhabilita, pese a todo, de un modo objetivo y definitivo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual atendidas las circunstancias en que dicha profesión tiene que realizarse. Destaca particularmente , tal y como la jueza de instancia refiere en su Sentencia , que las limitaciones se producen fundamentalmente en las fases de agudización de las dolencias, lo que en todo caso le haría acreedor cuando se produjera dicha agudización, de la correspondiente prestación de incapacidad temporal, pero difícilmente puede justificar la calificación de incapacidad permanente total

Tampoco procede el reconocimiento de incapacidad permanente en grado de parcial, como subsidiariamente solicita la parte recurrente. El art. 137.3 de la LGSS considera la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual a aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual , sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La determinación del grado de incapacidad ha de valorarse en función de la profesión del trabajador (STSJ País Vasco de 17-2-1998 y ST.S.J. Navarra de 27-2- 1998) determinándose en función de sus efectos sobre el trabajo desarrollado por éste por lo que ha de tenerse en cuenta la relación entre las lesiones y la función. No es suficiente la mera constatación objetiva de las secuelas , sino que debe analizarse el déficit orgánico y funcional que éstas ocasionan para así conectarlas con la capacidad laboral del trabajador (STS 13-5-1990 ). En tal sentido, para determinar la disminución Superior al 33% que establece el art. 137.3 de la LGSS es necesario advertir la concurrencia de una evidente mayor penosidad y dificultad en su desempeño ordinario(STSJ La Rioja de 18-12-1997). Tal y como la jueza de instancia refiere en su Sentencia, y como se deriva del relato de hechos probados, la parte actora no ha acreditado la incidencia de la patología en una eventual disminución del rendimiento que superara el porcentaje requerido para permitir la calificación como incapacidad permanente parcial. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rafael contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 11 de los de Valencia y su provincia de fecha 12 de Marzo de 2007; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.