Sentencia Social Nº 1260/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 894/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01260/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33004 44 4 2015 0001490

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000894 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000733/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Damaso

ABOGADO/A:FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1260/2016

En OVIEDO, a siete de Junio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000894/2016, formalizado por el LETRADO FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES, en nombre y representación de Damaso , contra la sentencia número 85/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000733/2015, seguido a instancia de Damaso frente al INSS y TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Damaso presentó demanda contra el INSS y TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85/2016, de fecha veinticuatro de Febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Damaso , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1956 y figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . La fecha de efectos de la prestación pretendida es el 14-9-2015 (incontrovertido).

Caso de estimarse la demanda, la demandada fija la base reguladora mensual en 1.571Ž35 euros (contestación a la demanda; folios 45-46) y la parte actora en 1.650 euros (escrito de demanda; folios 52-53).

2º.-Por resolución del INSS de 14-9-2015 se declaró que las lesiones que afectan a D. Damaso derivadas de enfermedad común no constituyen situación de incapacidad permanente en grado alguno, todo ello sobre la base del dictamen propuesta del EVI de fecha 12-8-2015, que fija como cuadro residual INFECCIÓN VIH. ESTADIO C3. DX DE REACCIÓN DEPRESIVA. ALGIAS VERTEBRALES. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º.-El cuadro residual de D. Damaso es el contenido en el dictamen propuesta de 12-8-2015. La infección por VIH es conocida desde el 2007, no habiendo presentado eventos clínicos significativos ni recuperación inmunológica significativa, con un recuento linfocitario nunca superior a 200 células/ml. (informe de síntesis, folios 24-26; documentación médica, folios 27-28, 59-67 y 70).

4º.-La profesión habitual de D. Damaso es la de comercial-visitador médico (incontrovertido).

Tiene reconocido un grado de discapacidad del 36% (folios 58).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando la demanda presentada por D. Damaso contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), absuelvo a las demandadas de las peticiones habidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Damaso formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de Abril de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Uno de Avilés, recaída en autos 733/15, desestimó la demanda del actor, quien pretende ser declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual derivada de enfermedad común. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación letrada del mismo, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados.

Solicita, en primer lugar, que se añada al ordinal segundo un nuevo párrafo que recoja la lista de medicamentos que constituyen el tratamiento farmacológica. Invoca el informe médico de síntesis (equivoca el número de folios, ya que cita el 24, 25, 26, siendo 34,35,36), así como listas de prescripción contenidas en los folios 60 a 63.

Por otra parte, solicita que se sustituya el ordinal tercero por el texto que deja expresado, del que se desprende como diferencia la explicación que va a ofrecer sobre lo que es la infección por VIH y el desarrollo del SIDA. Aquí vuelve a mencionar el informe médico de síntesis incorrectamente localizado, e 'informe del SESPA pag. 278; así como informes del Mº de Sanidad pag. 54 a 56, Resolución de discapacidad pag 57 y 58, informe de Mº Sanidad pag 69/69 e informes del Servicio Público de Salud del PA, pag 60 a 63 de autos relativos a tratamientos, enfermedades y consideraciones médicas'.

SEGUNDO:Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del Juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el Juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de 'auténtico' del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, 'órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba' ( STC 44/89, de 20 de febrero ), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable ( STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

No es posible acceder a la modificación de hechos hasta aquí planteados porque, en el primer caso los tratamientos deben ser los que en cada caso correspondan a la dolencia, sin que, salvo supuestos muy específicos, que no es el caso, añadan nada a las secuelas que es lo trascendente. En cuanto a la segunda revisión interesada nada se obtiene sobre la diferencia señalada por el recurrente del informe médico de síntesis que no conste en los hechos probados. Sobre el informe del SESPA (que no está en el folio 27, sino en el 37, resulta recogido plenamente por la Juzgadora en la precisión de hechos que efectúa en el fundamento de derecho cuarto. Nada aportan esos documentos puramente teóricos de los folios 57,58 y 69, ni las meras listas de dolencias o fármacos que se contienen en los folios 60 a 63.

Finalmente, una resolución sobre discapacidad (que por cierto sólo alcanza al 33%), como hemos señalado en otras ocasiones, no tienen significación trascendente en el campo de las prestaciones contributivas por los distintos parámetros que rigen en uno y otro campo.

TERCERO:Finalmente se solicita modificación consistente en añadir un ordinal tercero bis del siguiente tenor literal: 'el cuadro residual se completa con los problemas de algias cervicales que han determinado un proceso de IT por lumbociática de un año pendientes de determinación de causa (IMS de pag 59, 60 y 61), así como un cuadro crónico depresivo iniciado en 2007 al conocer que está enfermo de SIDA (IM pag 38 de los autos) que se halla cronificado, sin perspectivas objetivas de mejoría, con procesos de ansiedad y dificultades de sueño. Ambos procesos se hallan sometidos a revisión, control médico y tratamiento'.

Pero los documentos que invoca no dicen más de lo que recoge la Juzgadora en la fundamentación jurídica, que reconoce tales diagnósticos, pero que señala acertadamente la intrascendencia al decir que las algias vertebrales cursan sin compromisos radiculares y con dinámica conservada. Sobre la patología psíquica destaca la inexistencia de clínica psicótica.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO:Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia como infringida la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto, 1/1994 de 20 de junio, en sus artículos 136 en relación con el 137; la Orden Ministerial de 15 de Abril 1969, artículos 11 siguientes, sobre normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez e IP.

La Sentencia de instancia desestimó incluso la petición subsidiaria por entender que el cuadro de dolencias que presenta el trabajador no le impide el desempeño de su profesión de visitador médico, tal como se define la incapacidad permanente total para la profesión habitual en el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual 194.1 b) del Texto de 30 de octubre de 2015) y normas de desarrollo.

Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigésimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

QUINTO:Partimos de los hechos probados, por el fracaso del motivo anterior, hechos precisados por la Juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica, con declaraciones como que, respecto 'a la infección por VIH, es de largo recorrido puesto que la documentación acredita que se conoce desde el 2007, sin que durante este tiempo haya presentado eventos clínicos ni recuperación inmunológica significativos, manteniéndose con un recuento linfocitario nunca superior a 200 células/ml., razón por la cual se ha calificado la patología en el grado C3.

La dolencia no concurre acompañada de enfermedades oportunistas ni asociada a otras patologías, debiendo concluirse que en la actualidad se encuentra controlada y estable aún cuando el número de linfocitos sea escaso.

Aun añade que, en cuanto a las algias vertebrales cursan sin compromisos radiculares y con una dinámica conservada, tal y como pudo observar el facultativo del EVI, ajeno e imparcial en la litis, que no apreció tampoco clínica psicótica en la patología psíquica reveladora de gravedad.

Así pues, el cuadro patológico descrito no impide al trabajador demandante la realización de las tareas de su profesión habitual (visitador médico), tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994, así como el art. 194.1 b ) del actual Texto de 30 de Octubre de 2015.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.