Sentencia SOCIAL Nº 1260/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 137/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0003475
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000137 /2020
Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000564 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Fructuoso
ABOGADO/A: EVA OTILIA ACUÑA VECINO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER PAYA GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000137 /2020, formalizado por D. Fructuoso , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000564 /2019, seguidos a instancia de D. Fructuoso frente a PROSEGUR SOLUCIONES
INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, con la intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fructuoso presentó demanda contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. D. Fructuoso presta servicios para PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L. con una antigüedad de 5 de septiembre de 2001 y categoría de vigilante de seguridad en el centro de trabajo de INDITEX (Sabón).



SEGUNDO. El 24 de abril de 2019 el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña dictó sentencia en los autos MGT 36/2019, en la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador contra la empresa, declaró la nulidad de la modificación efectuada por comunicación de 14 de diciembre de 2018 y condenó a la empresa a reponer al demandante en sus anteriores condiciones laborales.

La sentencia es firme y se da íntegramente por reproducida.

En ella se declaró probado lo siguiente:
PRIMERO: El demandante presta servicios para la empresa Prosegur Soluciones Integrales Seguridad SL como vigilante de seguridad con una antigüedad de 5 de septiembre de 2001. (Acreditado por las nóminas aportadas).



SEGUNDO: El puesto de trabajo inicial del demandante era el denominado 'cabinas', el cual implicaba realizar un control en las cabinas, tratándose de un trabajo estático. A partir de abril de 2017 se crea el servicio de 'movilidad', al que se adscriben cinco trabajadores.

Entre los trabajadores a adscribir los coordinadores proponen al demandante. La adscripción al mismo conlleva la percepción de un plus de 1,6 euros por cada hora de trabajo efectivo en dicho servicio. La razón de abono de dicho plus denominado como 'prima de producción' era retribuir el carácter más gravoso de las funciones desarrolladas en el servicio de movilidad. Dichas funciones consisten en realizar rondas en coches, entregar y controlar las tarjetas de acceso, escanear paquetes, revisar y desprecintar camiones. El trabajador aceptó ser adscrito a dicho puesto con la consiguiente percepción del plus de productividad.

Mientras prestaba servicios en 'cabinas' los coordinadores no apreciaron ninguna disfunción en el desarrollo de su trabajo, sin embargo al comenzar a trabajar en el servicio de 'movilidad', observaron que el demandante se equivocaba de forma reiterada, especialmente al confeccionar las tarjetas de acceso, permitiendo el acceso a personas que no estaban autorizadas, entregando las tarjetas a personas que no correspondían. En consecuencia, los coordinadores hablaron con el actor de dichas disfunciones y esperaron un tiempo antes de comentárselo a la dirección de la empresa y finalmente tras comentárselo la empresa decidió retornarlo a su puesto de trabajo en 'cabinas' y notificarle las comunicaciones de 13 y 14 de diciembre de 2018. (Acreditado por el informe de la inspección de trabajo, la declaración testifical de D. Leon y la documentación aportada en la vista y como diligencia final).



TERCERO: Todos los trabajadores adscritos al servicio de movilidad en tanto prestan servicios en el mismo perciben el referido plus denominado 'prima de producción'. Cuando no prestan servicios en él no lo perciben.

Tampoco en vacaciones o en períodos en que no existe efectiva prestación de servicios (Acreditado por la prueba testifical y diligencia final).



CUARTO: El demandante inicia un proceso de incapacidad temporal en fecha no determinada, encontrándose en situación de incapacidad temporal en todo caso en fecha 13 de diciembre de 2018 y en los meses de enero y febrero de 2019, no constando tampoco la fecha de su finalización (Acreditado por las nóminas aportadas por la empresa y correos electrónicos).



QUINTO: El 13 de diciembre de 2018 la empresa le remite por correo electrónico y por burofax al demandante, que recibe en dicha fecha la comunicación que figura en el ramo de prueba de la parte demandada, que se da por reproducida, en la que se le indica que se le traslada del puesto de 'movilidad' al de 'cabinas' a partir del 1 de enero de 2019 y que a partir de dicho momento dejará de percibir la denominada prima de producción. En la misma fecha comunican dicha carta a la representación de los trabajadores.

El 14 de diciembre de 2018 la empresa le notifica al demandante la comunicación de dicha carta que rectifica y anula la anterior comunicándole los mismos cambios y explicando un poco más extensamente las razones del cambio. Se da por reproducida (Acreditado por la prueba documental y el informe de la inspección de trabajo).



SEXTO: El demandante, independientemente del puesto ocupado percibe un plus o complemento personal que le fue abonado por la empresa tanto cuando estaba en el servicio de movilidad como en el de cabinas. Este complemento lo perciben solo algunos vigilantes adscritos a Inditex Arteixo, entre ellos, el demandante.

SÉPTIMO: El demandante en el momento de la comunicación era miembro del comité de empresa desde hacía dos años. En febrero de 2019 ya no tenía dicha condición (Acreditado por el informe de la inspección de trabajo y declaración testifical)'.



TERCERO. El 28 de mayo de 2019 la empresa remitió al trabajador una carta en la que se le comunicaba su reasignación al servicio de cabinas desde el día 13 de junio de 2019, adjuntándosele un cuadrante.

Se aporta la comunicación junto con la demanda, dándose por reproducido su íntegro contenido.



CUARTO. Esta medida fue notificada el día 28 de mayo de 2019 por correo electrónico a los representantes legales de los trabajadores.



QUINTO. Desde el mes de enero de 2019 el trabajador ya no es miembro del comité de empresa.



SEXTO. Tras la incorporación de D. Fructuoso al servicio de movilidad, procedente del servicio de cabinas, la empresa empezó a detectar frecuentes errores en la confección de las tarjetas de acceso y deficiencias en los cierres del mes (control de tarjetas gastadas) y a pesar de la ayuda prestada por el coordinador, aquél no consiguió corregir las disfunciones.

SÉPTIMO. Cuando los empleados son asignados a puesto o lugar distinto de trabajo, se adaptan a los cuadrantes del servicio que allí existan.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Fructuoso , declarando justificada la decisión adoptada por la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., absolviéndola de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Se reconoce el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo, de conformidad con lo previsto en el art. 41.3 ET, concediéndole, al efecto, un plazo de quince días.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presenta demanda en la que se solicita que se dicte sentencia por la que ' se declare nula la decisión empresarial por los motivos alegado (al igual que ya fue así declarada en una sentencia anterior) o para el caso de desestimarse los motivos anteriores, se declare injustificada la decisión adoptada, condenando a la empresa a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones laborales y económicas.' La decisión ahora impugnada es la comunicación que la empresa remite al trabajador el día 28 de mayo de 2019 por la que se le comunica su reasignación al servicio de cabinas desde el día 13 de junio de 2019.

La sentencia de instancia desestima la demanda en base a las siguientes argumentaciones: En primer lugar hace referencia a un proceso previo seguidos entre las mismas partes ante el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, - autos 36/2019-, en el que recayó sentencia en fecha 24 de abril de 2019 por la que, estimando la demanda, se declara la nulidad de la modificación efectuada por comunicación de 14 de diciembre de 2018 y se condena a la empresa a reponer al demandante en las anteriores condiciones laborales.

La comunicación referenciada de 14 de diciembre de 2018 tiene por objeto indicar al actor que se le traslada del puesto de movilidad (en el que llevaba desde abril de 2017) al de cabinas, y ello a partir del 1 de enero de 2019, momento en el que dejará de percibir la prima producción; esta prima de producción , cuya razón es retribuir el carácter más gravoso de las funciones desarrolladas en el servicio de movilidad, supone un plus de 1,6 euros por cada hora de trabajo efectivo en dicho servicio. En la fecha en que recibe dicha comunicación el actor era miembro del Comité de empresa, condición que deja de ostentar en febrero de 2019 La sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña considera que la comunicación del 14 de diciembre de 2018 no vulnera ningún derecho fundamental de los invocados ( dignidad y libertad sindical), porque considera justificado que la razón del cambio de puesto fue que el demandante desempeñaba mejor las funciones en 'cabinas' que en el servicio de movilidad ; entiende que se trata de una modificación sustancial porque supone la disminución de la cuantía salarial o supresión de un plus vinculado a un cambio de puesto de trabajo - los trabajadores adscritos al servicio de movilidad perciben la prima mientras están en dicho servicio y no así cuando no prestan servicios- y que dado que no se han cumplido los requisitos formales exigidos por el art.

41. 3 del ET , declara la nulidad de dicha medida.

En segundo lugar, y a la vista de tal pronunciamiento, la sentencia ahora impugnada considera que la cuestión relativa a la percepción de la prima por adscripción al servicio de movilidad, y la existencia de una modificación sustancial, ya ha sido resuelto con autoridad de cosa juzgada en la referida sentencia que ha devenido firme, añadiendo que además en el momento actual el actor ya no es miembro del comité de empresa.

En tercer lugar, rechaza que la comunicación impugnada en la presente litis- la del 28 de mayo de 2019- suponga una represalia empresarial ante el ejercicio de sus derechos en el pleito previo sino que es la consecuencia del mismo; la empresa está comunicando al actor la modificación sustancial respetando los requisitos formales que la sentencia previa le indicó que no había cumplido; rechaza en consecuencia la vulneración de la garantía de indemnidad.

En cuarto lugar considera, en base a dicho pronunciamiento previo, que se ha acreditado que el actor desde que fue adscrito al servicio de movilidad comenzó a equivocarse de forma reiterada en la emisión de tarjetas, lo que también se acredita en el proceso presente, y que dentro de la potestad autoorganizativa la empresa adoptó la decisión que, a su juicio, mejor se adaptaba a la corrección de la prestación del servicio , que es devolver al trabajador al servicio de cabinas y la consecuente pérdida del plus que no tiene la condición de condición más beneficiosa, sino que se trata de un plus vinculado al puesto de trabajo y no a la persona del trabajador.

Por lo tanto considera que la modificación es sustancial, pero que se encuentra justificada con lo que el trabajador, habiendo acreditado el perjuicio que se traduce en una merma económica, tiene derecho, si es de su interés, a extinguir el contrato de trabajo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que estimando el recurso se estime la demanda interpuesta. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO.- De partida hemos de señalar la defectuosa construcción del recurso presentado, ya que en un único motivo - con amparo en el apartado b) de la LRJS - discrepa de la redacción judicial del hecho probado sexto, y del contenido del fundamento de derecho tercero; ello supone la dificultad de que tales motivos prosperen, y en ello en atención a la especial naturaleza (cuasi- casacional) del recurso de suplicación.

La consecuencia de especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre, es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que, en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.' En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado (entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso.

De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS (entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005, 16 de febrero de 2005, 17 de diciembre de 2004, etc).

No obstante, en aras de evitar una alegación de indefensión, responderemos a lo peticionado por la recurrente.

En su primer y único motivo de recurso, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente indica que pretende la modificación del hecho probado sexto indicando que no está conforme con su contenido e indicando que la Magistrada no ha valorado correctamente la prueba, ya que solo ha tenido en cuenta la prueba presentada por la empresa, y no por la parte actora; a continuación dice reproducir el contenido de la prueba testifical deteniéndose en las manifestaciones del Sr. Nicolas señalando que con base a la misma la propia sentencia reconoce que hay trabajadores que cometiendo los mismos errores no han sido apartados y a pesar de ello no entra a valorar tal cuestión, afectando a la tutela judicial efectiva del demandante. La empresa impugna el motivo señalando que no se apoya en prueba válida.

La pretensión del art. 193 b) de la LRJS exige para su estimación, según reiterada jurisprudencia, el respeto de uno determinados requisitos, a saber: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguno de estos requisitos se cumplen el caso de autos ya que: a) No se propone redacción alternativa; b) La parte se limita discrepar de la valoración judicial de la prueba, - valoración que le corresponde a la Magistrada a quo conforme a lo previsto en el art. 97 LRJS- pretendiendo que se deje sin efecto tal valoración judicial, objetiva e imparcial, para en su lugar imponer la valoración subjetiva y parcial de la parte.

c) Además pretende tal revisión en base a prueba no válida, ya que no se remite a prueba pericial y/o documental, sino que se dedica a analizar la prueba testifical.

d) En cuanto a la declaración del testigo Sr. Nicolas , lo que se recoge en la sentencia de instancia nada tiene que ver con lo que indica la recurrente. La sentencia señala, en relación con la idoneidad e imparcialidad de este testigo, que su ' declaración debe tomarse con cautelas por tener pleitos pendientes contra la empresa'; y en lo que se refiere al contenido de su testimonio (que otros trabajadores cometían fallos y que no ven modificadas sus condiciones), indica que ' esta circunstancia no ha quedado debidamente probada' .

Pero es que además si lo que pretende la recurrente (cuando dice que la sentencia no entra a valorar tal cuestión, afectando a la tutela judicial efectiva del demandante) es una denuncia porque la sentencia nada resuelve sobre una posible discriminación, lo que tendría que haber alegado es una incongruencia omisiva por la vía del art. 193 a) de la LRJS y no mediante una revisión de hechos probado en base a prueba testifical.

Por lo tanto el relato fáctico se mantiene inalterado.



TERCERO.- A continuación en este mismo motivo primero y único con encuadre en el art. 193 b) de la LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe en su fundamento de derecho tercero el contenido del art 3 del ET cuando dice que no existe condición más beneficiosa ya que cuando comienza a percibir el plus 'prima de producción', firma una novación contractual que en nada vincula ese plus al servicio de movilidad. La empresa impugna el motivo indicando que no existe condición más beneficiosa y que se cumplen los requisitos formales para la modificación sustancial. De partida hay que indicar que el encuadre es incorrecto ya que es el apartado c) del art. 193 LRJS- y no el b- el destinado al examen de infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Respecto al principio de la condición más beneficiosa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias 11 de marzo de 1998, 20 de mayo de 2002, 28 de abril de 2005, 21 de noviembre de 2006, o 4 de abril de 2007), -como indica la sentencia de instancia - se exige que la condición se haya adquirido y disfrutado por obra de una voluntad inequívoca de su concesión de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho y se pruebe, en fin, la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; de tal forma que acreditada la existencia de una condición más beneficiosa, la consecuencia es que la empresa no puede suprimir unilateralmente la misma, debiendo respetarla, siendo solo modificables o suprimibles mediante negociación colectiva o personal que proceda, o bien mediante una modificación sustancial de la condiciones de trabajo si se cumplen las condiciones y formalidades para ello, o bien ser neutralizadas - en el caso de ser salariales- por el mecanismo de la compensación y absorción.

Entre los pronunciamientos jurisprudenciales más recientes podemos citar la STS de 12 de julio de 2018, rec 146/2018 que indica 2. - Es copiosa, uniforme y reiterada la doctrina de esta Sala sobre la condición más beneficiosa, su naturaleza jurídica, requisitos y efectos.

Por citar alguna de las más recientes, vamos a referirnos a la STS 15/3/2016, rcud. 2626/2014 , por ser la última en la que tratamos esa cuestión en relación con la específica cuestión de la entrega de la cesta de Navidad, en coincidencia con el caso de autos.

Citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma: ' a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, «pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones» (recientes, SSTS 07/04/09 - rco 99/08 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT- se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1061 [Ar. 4363] y 25/10/63 [Ar. 4413], sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin 'contraprestación' se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por «un acto de voluntad constitutivo» de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 - ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10 -). Y e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 -; y 19/12/12 - rco 209/11 -)'.

Pues bien, la sentencia de instancia concluye que no existe tal condición más beneficiosa y que se trata de un complemento de puesto de trabajo, y no vinculado a la persona, sin que en sede de hechos probados nada se recoja- ni se ha pretendido una adición para que así se haga-en relación a una supuesta novación contractual realizada en la fecha en la que el actor pasó del servicio de cabinas a movilidad- abril de 2017- por lo que no tenemos elementos para decir que efectivamente estaba incorporado a su nexo contractual y desvinculado a la prestación de servicios en un puesto de trabajo concreto; y en todo caso la modificación sustancial puede utilizarse para suprimir una condición más beneficiosa ( STSJ de Galicia de 4 de noviembre de 2019, rec.

1935/2019) y en el presente caso se ha producido una modificación sustancial acreditándose la concurrencia de motivos de fondo para la misma y cumpliéndose, esta vez sí, los requisitos formales exigidos por el art.

41 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo lo dicho procede concluir, con la sentencia de instancia, que no existen motivos para la estimación de la reclamación del trabajador, sin que tampoco se aprecie ninguna vulneración al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en la vertiente de la garantía de indemnidad ya que la modificación ahora cuestionada- la producida por comunicación de 28 de mayo de 2019- es consecuencia de la sentencia de 24 de abril de 2019 recaída en la anterior litis (autos 36/2019 del JS nº 3 de A Coruña) en la que precisamente se declaró nula esa misma medida porque la modificación sustancial realizada no cumplía con los requisitos formales exigidos, y que como hemos indicado, ahora sí se cumplen.



CUARTO.- De conformidad con el art. 235 LRJS no procede efectuar el pronunciamiento de condena en costas, y ello porque la parte recurrente, en su condición de trabajador, está dentro de las excepciones recogidas en el párrafo primero de la norma precitada.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Eva Acuña Vecino, actuando en nombre y representación de D. Fructuoso , contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de A Coruña, en autos 564/2019 , seguidos a instancia de la parte recurrente contra PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.