Sentencia SOCIAL Nº 1260/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2449/20-A Sentencia nº 1260/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1260/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, en sus autos núm 52/2017, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fausto, contra Técnica Refrigeración, SL, Frigoristas Sevillano, SL y Fondo de Garantía Salaria, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/05/2020 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-D. Fausto, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., desde el 2/10/06, ostentando la titularidad de amplios poderes de la empresa, en virtud de escritura pública unida a los folio 1011 a 1026 de los autos, que se dan por reproducidos, mediante escritura pública otorgada el 15/10/03, poderes que posteriormente fueron revocados mediante escritura pública de 14/10/16, unido a los folios 1027 a 1032 de los autos.

El actor percibía un salario de 2176,78 euros mensuales, y un salario diario a efectos de despido, de 72,56 euros (se dan por reproducidas las nóminas correspondientes al año 2016 unida a los folios 1225 a 1235).

SEGUNDO.-En las nóminas que el actor venía percibiendo se indicaba que, la categoría profesional era la de comercial.

En el período comprendido entre septiembre de 2009 y diciembre de 2009 percibió las nóminas unidas a los folios 1221 a 1224, por importes de 341,71 euros, 2006 euros y 2112,72 euros. Y 2112,72 euros.

En marzo y diciembre de 2012, percibió nóminas por el importe de 2135, euros folios

En noviembre y diciembre de 2014 percibió nóminas por importe de 2114 euros y 2114,71 euros.

En abril y noviembre de 2015 percibió nóminas por importe de 2142 y 2158 euros, (folios 1217 a 1221 de los autos).

TERCERO.-D. Fausto, estuvo de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 2/10/06 hasta 14/09/09, y desde el 1/01/09 el actor permanece dado de alta de como autónomo, de manera que desde el 15/09/09, continuó prestando los mismos servicios para la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. (vida laboral al folio 1581 vuelto).

CUARTO.-Para la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., D. Fausto, compareció en presentación de la empresa, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, haciendo uso del poder conferido el 15/10/2003 (folio 1042 de las actuaciones).

Consta al folio 1037 El actor, el 24/01/2016, compareció en representación de TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN S.L., con la ESTACIÓN BIOLÓGICA DE DOÑANA para la celebración de un contrato de servicios de mantenimiento (folio 1037).

El actor intervino en representación de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. en la adenda de contrato entre TÉCNICA REFRIGERACIÓN S.L.' y la entidad MGO BY WESTERFIELD SL para la prestación de servicio de prevención ajeno en calidad de apoderado de apoderado (folio 1043).

Se dan por reproducidos los folios 1045 a 1050, Modelo de presentación electrónica general ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía (Documento n° 9 del ramo de la prueba de ), cuyo anexo parte B consiste en modelo de comunicación de apertura de centro de trabajo presentado por Fausto en representación de TÉCNICA REFRIGERACIÓN S.L. el 16/03/16, apareciendo la firma digital del actor en los folios 1045 y 1046, y la firma manuscrita a los folios 1050 y 1051.

Se dan por reproducidos los folios 1052 y 1053, Modelo de presentación electrónica general ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía (Documento n° 10 del ramo de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L.), cuyo anexo parte B consiste en modelo de comunicación de apertura de centro de trabajo presentado por Fausto en representación de TÉCNICA REFRIGERACIÓN S.L. el 29/11/2016, apareciendo la firma digital del actor.

Se dan por reproducidos los folios 1074 a 1077, consistente en contrato de adjudicación de obra suscrito entre TÉCNICAS REFRIGERACIÓN y DIA SA (Documento n° 15 del ramo de la prueba de esta representación) firmando el actor en representación de TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN S.L.

Para el desempeño de su actividad profesional, la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. suscribió una póliza de vida y pensiones fijando como asegurado a D. Fausto (folio 1078 de los autos).

Se concedió por la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. al actor una tarjeta SOLRED para el pago de gastos derivados de su actividad profesional (folio 1081).

Se concedió al actor por la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., una tarjeta empresa CAIXA nº NUM001, realizando los gastos y disposiciones relacionados a los folio 1082 y 1082 vuelto 1086 a 1208 y pen drive unido al folio 1082, a cargo de la empresa. La empresa dio de baja la indicada tarjeta el 14/11/16 (folio 1591).

También realizó retiradas de efectivo por importe de 18000 euros de la cuenta a nombre de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. por importe de 18000 euros, los días 14/11/2013, 24/04/2014, 20/03/2015, 23/06/2015, 07/10/2015, 02/02/16, 06/04/2016, 04/07/2016, 23/09/ 2016, en retiradas de 2000 euros por cada vez. Se da por reproducido el informe pericial unido a los folios 1083 y siguientes de los autos y su documentación adjunta a los folios 1083 y siguientes. Tal retirada de efectivo se realizaba por el actor y se contabilizaba como 'Regularización traspaso saldo DIA'. El actor estaba autorizado para disponer de la tarjeta hasta el límite de 3010 euros.

El actor disponía de vehículo para el desempeño de su actividad profesional (declaración de D. Fausto).

El actor en el desempeño de su actividad, trataba con clientes, reclamaba deudas, y era el legal representante de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L. quien escogía los clientes no pudiendo hacerlo solo el actor (testifical de don Rafael).

Se dan por reproducidos los correos electrónicos unidos al os folios 333 1335 relativos al a solución dada por el actor con relación a suministro de producto para la empresa DIA.

QUINTO.-Mediante escrito de fecha 12/12/169, la empresa comunicó al actor su despido, por causas disciplinarias, consistentes en competencia desleal extralimitación en el ejercicio de sus funciones y dejación de funciones, incumplimientos de requerimientos efectuados por la empresa y no tener constancia de que siga prestando servicios para la empresa, con efectos de 15/12/16.

Se da por reproducida la carta de despido unida a los folios 17 a 20 de los autos.

SEXTO.-La empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., se constituyó por escritura pública de 4/05/95, teniendo por objeto social la instalación, reparación, y compra-venta de aparatos de refrigeración, aire acondicionado y de electricidad, con domicilio social en Sevilla, calle Betelgeuse, 4, 3 B, siendo administrador único don Ruperto (documento 1 a 3 del ramo de prueba de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L.,)

La empresa FRIGORISTAS SEVILLANO, S.L., se constituyó por escritura pública de 12/12/08, comenzó sus operaciones el 12/12/18, teniendo por objeto social la instalación, reparación, compra venta y mantenimiento de todo tipo de instalaciones de frío y de climatización, aire acondicionado y electricidad en general, con domicilio en calle Pureza 71 de Sevilla, siendo administradores mancomunados don Carlos María y el actor (folio 95 y 95 vuelto, y escritura de constitución al folio 1335 y siguientes). El actor, en el año 2014 y 2016 percibía nóminas fijando como categoría profesional el concepto de autónomo, nóminas unidas a los folios 1336 a 1379 por reproducidas). Participaban en la sociedad D. Fausto, TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN y Carlos María (antiguo trabajador de TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN SL (vida laboral de la empresa al folio 1583 de los autos)

El actor, ejercía de apoderado de TÉCNICA REFRIGERACIÓN, y a su vez era socio, junto a su hermano, Ruperto, de las sociedades FRIGORISTAS SEVILLANOS SL (también codemandada en el proceso), MIGE ALIMENTACIÓN SL, GARAM ALIMENTACIÓN SL y ESTUDIO DE INGENIERÍA NARCISO SANTOS.

Se da por reproducida la escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales de la entidad ESTUDIO DE INGENIERÍA NARCISO SANTOS (los folios 1411 a 1416 ), resultando que que TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN y Fausto habían adquirido el 25/01/2008 participaciones de dicha entidad, y el actor era la persona designada para representar a TÉCNICA REFRIGERACIÓN en el órgano de administración de la sociedad (folios 1411 vuelto y 1414 vuelto) percibiendo el actor nóminas de la indicada empresa al folio 1417 apareciendo como categoría profesional la de AUTONOMO.

Se dan por reproducidos los folios 1418 a 1450 escrituras de constitución de las entidades MIGE ALIMENTACIÓN SL, GARAM ALIMENTACIÓN SL de fechas 05/05/2014 y 24/03/2010, resultando que Fausto Y Ruperto eran socios de dichas entidades, constando igualmente hoja de salario de la retribución que percibía el actor dela primera empresa (folio 1418).

SÉPTIMO.-Se da por reproducida la escritura pública de constitución de la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL, con objeto social de reparación de maquinaria industrial, reparación y mantenimiento de equipos de refrigeración industrial y de depuración del aire, instalaciones de frío, calor y acondicionamiento de aire (folios 1388 a 1410). Fueron accionistas, D. Fausto, Don Agustín (trabajador de Frigoristas de acuerdo con vida laboral a los folios 68 a 70), don Rafael, (trabajador de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., 1070 a 1073), el demandante y D. Carlos María.

Con fecha 20/09/2016 se solicita por Rafael certificación negativa de la inscripción de la denominación social GREEN COOLING SOLUTIONS SL (folio 1407 de las actuaciones).

El 7 de octubre de 2.016, Agustín Rafael, Fausto y Carlos María abrieron una cuenta en BANCO SANTANDER a nombre de la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL EN CONSTITUCIÓN, aportando el capital de 3.006,00 €, (folio 1.386 y 1.406 de las actuaciones).

Se dan por reproducida la vida laboral de la empresa Green Cooling al folio 65 de los autos, de la empresa FRIGORISTAS SEVILLANO, S.L., a los folios 68 a 70 de los autos.

La empresa Carrefour, no mantuvo contrato alguno con la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL, ni tampoco la empresa Quesos Los Vázquez S.L. (folios 55 y 102).

La empresa DIA, tenía contrato suscrito con la empresa FRIGORISTAS SEVILLANO, S.L., para el mantenimiento de mobiliario de la indicada empresa folios 120 siguientes.

El 15/02/17, suscribió contrato con la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL en materia de mantenimiento de instalaciones frigoríficas y de climatización (folios 132 a 154 de los autos).

La empresa DIA, también ha mantenido relaciones comerciales con la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., en los años 2002 a septiembre de 2017 (folio 155 a 159 de los autos).

La empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., formuló demanda en vía jurisdiccional civil por razón de facturas atrasadas frete a la empresa DIA, facturas que se correspondían con dos facturas del mes de agosto de 2016, 4 con el mes de noviembre de 2016 y las restantes facturas se correspondían con los meses de enero de 2017 en adelante, (folios 1.276 a 1.286).

La empresa CSIC, ha mantenido contrato de mantenimiento de servicios con la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., también con la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., contrato de mantenimiento de servicios y atención de averías en el año 2008, entiendo facturas hasta el 31/10/16 y también ha mantenido contrato con la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL, consistente en el mantenimiento y atención de averías, emitiendo facturas a partir de febrero de 2017 (folios 161 a 186 por reproducidos).

Se dan por reproducidas las cuentas anuales, modelos 347 y 200 y balances de los años 2016 y 2017 unidos a los folios 198 a 289 de los autos.

Se dan por reproducidos os modelos 200, 347 y cuentas anuales de la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., unidas a los folios 383 a 559 de los autos.

La empresa Valle de Orosierra, SA. Y Proveedora de Alimentación Orosierra, tan solo mantiene relación comercial con la empresa TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN, S.L., y no con la empresa FRIGORISTAS SEVILLANO, S.L., y la empresa GREEN COOLING SOLUTIONS SL (folio 563 y 563 vuelto)

OCTAVO.-El salario correspondiente a un comercial de acuerdo con el Convenio Colectivo de industrias siderometalúrgicas ascendería a 1633,80 € mensuales, esto es, 54,56 euros diarios, de acuerdo con el siguiente desglose:

-Salario base: art 13.1: 32,47 diario.

-Asistencia: art. 13.2: 4,39 (6,36 por día efectivamente trabajado, se quintan sábados, domingos y festivos).

-Plus carencia incent: 6,41 (9,29 por día efectivamente trabajado, se quintan sábados, domingos y festivos).

-Pagas: 7,91 (dos pagas de salario base, asistencia y carencia).

-Antigüedad: 3,28 €.

NOVENO.-La parte demandante no ostenta la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DÉCIMO-.En fecha 5/01/17, se presentó papeleta de conciliación, llevándose a cabo el acto el día 6/02/17 sin efecto.

Se da por reproducida la papeleta de conciliación unida al folio 32 de los autos.

La demanda fue interpuesta el 16/01/17.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por Técnica Refrigeración, S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en impugnación de despido y reclamación de cantidad y declaró que la relación que unía al actor con la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' era una relación laboral especial de alta dirección, y no una relación laboral común como pretendía el actor, condenó a la empresa al abono de las vacaciones no disfrutadas en 2.016 y declaró procedente su despido disciplinario acordado por esta empresa con efectos de 15 de diciembre de 2.016, por haber incurrido en competencia desleal por haber constituido la empresa 'Green Cooling Solutions S.L.', dedicada a la misma actividad económica que la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' violando la obligación de no concurrencia con su empleadora y por haber hecho dejación de sus funciones al no reclamar 6 facturas por importe de 36.966,65 € lo que supuso un gran perjuicio a la empresa y retirar 18.000 € de las cuentas a las que tenía acceso sin acreditar el objeto de estas operaciones de retirada de efectivo, ni su finalidad.

El recurso va dirigido a que se declare la existencia de una relación laboral común entre la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' y el recurrente, se declare improcedente su despido por no acreditar los incumplimientos contractuales y se condene a la empresa al abono de las diferencias salariales con la categoría profesional de comercial que se reclaman en la demanda, aunque respecto a esta última petición no articula motivo de recurso alguno.

Para ello en primer lugar, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 1º, que menciona las vicisitudes del poder de representación de la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' otorgado a favor del actor, para que se haga constar que 'No obstante, la escritura del mencionado poder notarial no fue inscrita en el Registro Mercantil en ningún momento. Y ello, al contrario de lo que sí se procedió a hacer por parte de la poderdante con los apoderamientos a otras dos personas, D. Esteban y D. Ezequiel, ambos nombrados el 25/07/2002, cuyo poder figura inscrito el 14/10/2002, según nota del Registro Mercantil que se da por reproducida en los folios 1592 y 1596', revisión que debemos aceptar con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo, por así deducirse de la nota del Registro Mercantil en que se justifica la revisión y por permitir una mejor comprensión del recurso, al debatirse en los autos la naturaleza de la relación que vincula a las partes, pues como declara el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3280) 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina',lo que nos conduce a estimar esta revisión.

Seguidamente solicita la adición de un nuevo párrafo al hecho probado 4º de la sentencia, que relaciona las operaciones realizadas por el actor en ejercicio de su poder de representación, para que se declare que 'Se dan por reproducidos los folios 1476 a 1488 consistente en demanda de reclamación de cantidad, procedimiento del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 2 de Carmona pendiente de juicio, en la que se reconoce literalmente que 'esta parte no procederá a reclamar el reintegro de las citadas cantidades ante la dificultad que tendría de acreditar la utilización indebida y para uso personal de los cargos en la tarjeta de crédito anteriormente referenciada', revisión que no podemos admitir en primer lugar porque no se puede incorporar al relato fáctico una frase aislada de la demanda sacada de su contexto y en segundo término por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al pretender introducir en el relato de hechos probados una argumentación y no un dato fáctico.

Asimismo pretende que en el hecho probado 4º se suprima la referencia a todos los documentos que se mencionan en este hecho, para dejar sin acreditación todas las operaciones mercantiles en las que intervino el actor y las disposiciones en efectivo realizadas por éste, revisión que tampoco podemos admitir ya que se justifica en una nueva valoración de los documentos tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia para elaborar el relato fáctico.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la elaboración de la declaración de hechos probados, 'pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.'( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.009 -rco 38/08-; y 26 de enero de 2.010 -rco 96/09-), como en este caso en el que el actor se limita a realizar una nueva valoración de todos los documentos en los que se funda el Magistrado para declarar probada la intervención del actor como representante de la empresa y las disposiciones en efectivo realizadas, valoración de la prueba que sólo se puede modificar con base a la prueba pericial o en otros documentos que tengan un suficiente poder de convicción o un decisivo valor probatorio y sirvan para desvirtuar la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia y no en la diferente valoración de estas pruebas que se propone en el recurso.

Como hemos declarado reiteradamente el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del Magistrado, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Por lo expuesto la revisión fáctica, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del Magistrado y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia, como en este caso, por lo que debemos rechazar la última revisión solicitada, pues aunque en el recurso también se menciona la revisión del hecho probado 6º de la sentencia, no figura esta revisión en el recurso.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el actor denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, en relación con el artículo 2.1 del Estatuto de los Trabajadores, alegando nuevamente que la relación que le vinculaba a la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' era una relación laboral común y no de alta dirección como declara la sentencia.

La Sala no puede apreciar las infracciones jurídicas denunciadas, ya que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1990 ( RJ 1990, 6059), 23 octubre 1989 ( RJ 1989, 7315), 15 abril 1985 ( RJ 1985, 1864), 21 julio 1988 (RJ 1988, 6214)) los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes, debiendo estarse para determinar su auténtica naturaleza a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el 'nomen iuris' empleado por los contratantes, por lo que la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes no queda a su libre disposición, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimitan el tipo contractual.

Por lo expuesto para la calificación del nexo laboral como común o de alta dirección es intrascendente la denominación que las partes le den al contrato, debiendo analizarse si concurren los requisitos necesarios para que la relación se considere como incluida dentro del ámbito del Estatuto de los Trabajadores o del Real Decreto 1.382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1.990 ( RJ 1990, 205), 13 de noviembre de 1.991, 17 de junio de 1.993 ( RJ 1993, 4762) , 4 de junio de 1999 ( RJ 1999, 5067) y 17 de diciembre de 2004 ( RJ 2005, 1231).

El contrato de alta dirección, conforme al artículo 1.2 del Real Decreto 1.382/1.985, se concierta con aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

Para diferenciar el contrato de trabajo de la relación laboral especial de alta dirección la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde su sentencia de 4 de junio de 1.999, ha establecido los siguientes criterios: ' a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 [RJ 1990205 ], 12 de septiembre de 1990 [RJ 19906998 ], 2 de enero de 1991 [RJ 199143 ] y 22 de abril de1997 [RJ 19973492 ] -recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado artículo 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresay relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa , por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado artículo 2.1' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1.990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores-fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el artículo 1.2 Real Decreto 1.382/1985 en relación con el artículo 2.1 a) Estatuto de los Trabajadores , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( sentencias del Tribunal Supremo 13 de marzo de 1990 [ RJ 19902065 ] y 11 de junio de 1990 [RJ 19905050 ]).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de 'alto cargo', es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 1990 y 2 de enero 1991 ).'.

En conclusión la relación laboral de alta dirección requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional) lo que implica fundamentalmente la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a la empresa frente a terceros; 2º) la actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad que respectivamente ocupe aquella titularidad (requisito jerárquico); y 3º) los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo) no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de ésta.

En este caso es evidente que el actor tiene conferidos unos poderes de representación muy amplios que le permiten comparecer ante el Juzgado Mercantil, en nombre y representación de la empresa, celebrar contratos de mantenimiento de los sistemas de refrigeración con empresas como la Estación Biológica de Doñana y DIA S.A. que son empresas de gran envergadura económica, contrató con la empresa MGO By Westerfield la prestación del servicio de prevención en la empresa, comunicó la apertura de nuevos centros de trabajo a la Consejería de Hacienda y Administración Pública, tenía facultades para disponer de efectivo hasta un límite de 3.010 € mensuales a través de una tarjeta bancaria, así como de coche y teléfono a cargo de la empresa, sin que figure que ninguna de las operaciones en las que intervino fueran autorizadas por el administrador único de la sociedad, que es su hermano, por lo que el nivel de confianza en las decisiones que adoptaba el actor era máximo.

Además el actor es socio de su hermano en otras empresas como 'Mige Alimentación S.L.'y 'Garam Alimentación S.L.' y partícipe junto con la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' en la empresa 'Frigoristas Sevillanos S.L.' representando a esta empresa en el consejo de administración de la empresa 'Estudio Ingeniería Narciso Santos', por lo que es evidente que el actor ejercía sus funciones de representación con la máxima autonomía y responsabilidad, estando además de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos lo que demuestra que no estaba sometido al poder organizativo de la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' como un trabajador ordinario, sino que su relación laboral era de alta dirección, ya que a un trabajador autónomo no se le podría despedir disciplinariamente, ejerciendo los poderes de representación que correspondían a esta empresa con absoluta independencia y gozando de la confianza de la empresa, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al calificarle como personal de alta dirección.

TERCERO.-El actor también denuncia en el recurso la infracción del artículo 8 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, alegando que la constitución de la empresa 'Green Cooling Solutions S.L.' con otros un trabajador y un ex-trabajador de la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.' y con otro trabajador de la empresa 'Frigoristas Sevillanos S.L.', dedicadas también a la actividad de mantenimiento y reparación de equipos de refrigeración industrial y depuración de aire e instalaciones de frío y calor y acondicionamiento de aire, no supone una vulneración del pacto de no concurrencia que corresponde a un alto directivo.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, al disponer este precepto que '1. El trabajador de alta dirección no podrá celebrar otros contratos de trabajo con otras Empresas, salvo autorización del empresario o pacto escrito en contrario. La autorización del empresario se presume cuando la vinculación a otra Entidad fuese pública y no se hubiese hecho exclusión de ella en el contrato especial de trabajo....

3. El pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato especial de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello.

b) Que se satisfaga al alto directivo una compensación económica adecuada.' .

En el presente caso debemos tener en cuenta que no existe contrato escrito de alta dirección, por lo que no hay ni prohibición de prestar servicios para otras empresas, ni pacto de no concurrencia.

El pacto de no concurrencia está regulado con carácter general en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, norma establece que: 'El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo,..., sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.' .

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de abril de 2.010 (RJ 2010/4669), en el sentido de que 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el artículo 35 de la Constitución Española y del que es reflejo el artículo 4.1 del Estatuto de los Trabajadores , recogido en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , ...requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1.256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.'. En definitiva la naturaleza jurídica del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, es la de un pacto o acuerdo bilateral que genera derechos y obligaciones para ambas partes.'.

En el presente caso ni hay pacto de no concurrencia, ni compensación económica concurriendo un caso claro de tolerancia empresarial, ya que el actor no sólo trabajaba para otras empresas, sino que en ellas también era socio el administrador único de la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.', que era su hermano.

También el actor estaba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período previo a su despido, por lo que es evidente que no tenía pacto de exclusividad con la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.', por lo que la constitución de una nueva empresa en el mismo ámbito económico que la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.', aunque sea con otros trabajadores de esta empresa no constituye una vulneración del pacto de no concurrencia en los términos del artículo 8 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral carácter especial del personal de alta dirección, que como hemos dicho es inexistente entre las partes.

CUARTO.-Cuestión distinta es si la constitución de esta empresa 'Green Cooling Solutions S.L.' es un supuesto de competencia desleal, entendida como transgresión de la buena fe contractual, que es la infracción que se le imputa en la carta de despido.

La buena fe es un principio que debe regir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y obliga al trabajador a no hacer concurrencia desleal al empresario, por ello la competencia desleal es una infracción de los deberes de lealtad del trabajador hacia la empresa y como tal esta práctica viene siendo calificada por los Tribunales como una transgresión de la buena fe contractual que constituye una justa causa de despido disciplinario regulada el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.

La obligación del trabajador de no incurrir en competencia desleal con la empresa está regulada en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores, que establece como uno de los de los deberes básicos del trabajador 'no concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados en esta ley ',definidos en el artículo 21.1 del mismo texto legal y que dispone que 'no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan', normativa que instaura en nuestro Derecho un concepto restrictivo de la concurrencia desleal que impide que se califique como tal la mera realización de actividades coincidentes con la actividad empresarial al admitir el ordenamiento español pluriempleo como una forma legítima de prestación del trabajo para varios empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1.985 y 13 de mayo de 1.986).

El Tribunal Supremo define la competencia desleal en su sentencia de 22 de marzo de 1.991 como 'la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial',declarando la sentencia de 8 de marzo de 1.991 que ' La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial de clientes'.

Por lo expuesto la concurrencia desleal se produce cuando se realiza una actividad productiva para una empresa distinta y que tiene el mismo objeto que su empleadora, con independencia de que exista o no pacto de exclusividad, al competir en una economía de mercado libre todas las empresas que se dedican a un mismo objeto económico en idéntico ámbito territorial, siendo necesario que la actividad del trabajador signifique una auténtica competencia, que se valora como desleal bien porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral es utilizada en contra de su principal o porque el puesto que el trabajadordesempeña en la empresa implique por su categoría o función la posesión de datos internos de la empresa que potencien la actividad competitiva.

Entre las actividades constitutivas de un supuesto de competencia desleal podemos enumerar: 1º) la prestación de servicios en empresas de la competencia, bien como trabajador, participando como accionista o cooperando en la constitución de una empresa nueva dedicada a la misma actividad'sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa -como ha declarado las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1983 y 7 de febrero y 17 de abril de 1984 - ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa'y 2º) la actividad por cuenta propia de la misma actividad productiva del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1.990), produciéndose la deslealtad como por el solo hecho de llevar a cabo alguna de tales conductas, con independencia de que se hayan causado perjuicios o beneficios para la empresa para la que se trabaja ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1.987).

En conclusión la doctrina jurisprudencial citada exige para la apreciación de la existencia de la competencia desleal que concurran los siguientes requisitos: 1º) que el trabajador desarrolle una actividad profesional por cuenta propia o ajena que le produce un beneficio económico en el mismo ámbito mercantil que la empresa en la que presta sus servicios en virtud del contrato de trabajo y sin consentimiento del empresario; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y en perjuicio de los intereses de la empresa, 3º) la existencia de actos preparatorios para ese fin ilícito, sin que sean suficientes las meras sospechas de que podría producirse concurrencia desleal, 4º) la existencia de un perjuicio con visos de probabilidad aunque no exista un perjuicio real, y 5º) la plena conciencia en el trabajador de que con su conducta vulnera las obligaciones contractuales frente a la empresa, postergando el deber de lealtad hacia la misma al interés privado de obtener un beneficio económico.

En el presente caso es evidente que la constitución de una empresa, que desarrolla la misma actividad que la empleadora, utilizando además a trabajadores y ex-trabajadores de la empresa, es un claro supuesto de competencia desleal, que implícitamente se reconoce en el recurso al tener por objeto esta empresa principalmente sustituir a la empresa 'Frigoristas Sevillanos S.L.' en la que también participaba la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.', empresa que si bien no causó más perjuicio a la empresa antes del despido disciplinario, fue por el hecho de que el actor fue inmediatamente despedido, por lo que fue acertada la sentencia de instancia al calificar el despido como procedente.

Pero además el despido ha sido declarado procedente por la acreditación de una dejación de sus funciones por no reclamar el pago de 6 facturas por importe de 37.966,65 €, imputación que no ha sido impugnada en el recurso, no siendo suficiente que se diga que la obligación de reclamar las deudas la deduce el Magistrado de la prueba testifical, por lo que en todo caso el mismo seguiría siendo procedente, al no poder elaborar la Sala de oficio este motivo de impugnación de la sentencia.

Por último el actor fue despedido por el uso indebido de la tarjeta de crédito por importe de 18.000 €, al no acreditar ni indiciariamente que estas retiradas de efectivo tuvieran como finalidad destinarlos a mejorar el funcionamiento de la empresa pronunciamiento que tampoco ha sido impugnado.

Por lo expuesto, siendo procedente el despido disciplinario acordado por la empresa 'Técnica Refrigeración S.L.', por acreditarse la existencia de incumplimientos graves y culpables, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fausto, contra la sentencia dictada el día 22 de mayo de 2.020, por el Juzgado de lo Social n.º 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido en impugnación de despido y reclamación de cantidad a instancias de D. Fausto contra las empresas 'TÉCNICA DE REFRIGERACIÓN S.L.' y 'FRIGORISTAS SEVILLANOS S.L.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y confirmamos la sentencia en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, nos pronunciamos, mandamos y firmamos.