Sentencia Social Nº 1261/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2493/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

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R. C.Sent nº 2493/07

Recurso contra Sentencia núm. 2.493/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª. Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a veintinueve de abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.261 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 2493/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 675/06, seguidos sobre Invalidez, a instancia de don Alejandro, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en los que es recurrente ambas partes, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Mª Amparo Ballester Pastor

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de febrero de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la presente demanda sobre pensión de invalidez, formulada por el demandante don Alejandro, frente al INSS sobre incapacidad permanente total, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una invallidez permanente total para su profesional habitual, derivada de accidente no laboral, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaracion y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia en la cuantía mensual del 55% de una BR mensual de 1043,60 euros a cargo del régimen general de la SS, 14 veces al año, más las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes , con efectos economicos a partir de 9-3-06.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor, don Alejandro , con DNI NUM000, cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, nacido el 14-7-60, afiliado a la SS en el régimen general con el nº NUM001, tiene cubierto el periodo de carencia correspondiente a la prestacion solicitada, IP en el grado de Total para su profesion habitual derivada de accidente no laboral, estando al corriente en el pago de las cuotas. SEGUNDO.- Con fecha 30-10-03 el actor causó baja por IT por contingencias comunes, causando alta en fecha 20-1-05 por agotamiento de plazo, y tras ser valorado por el EVI , se dictó resolucion por el organismo demandado de fecha de regristro salida 20-5-05 por la que se acordaba una demora de la calificación de IP. Tras nueva revisión por el EVI, se acordó una nueva demora mediante resolucion de fecha registro de salida 11-1-06. En fecha 9-3-06 por el EVI se formuló dictamen-propuesta, en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente: fractura conminuta de rodilla izquierda, reintervenida con implantación de prótesis total de rodilla, siendo dictada resolucion por la direccion provincial del INSS, en fecha 15-3-06 denegando la prestacion de IP por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminucion de su capacidad laboral , para ser constitutivas de una IP, comunicándole que queda extinguida la prórroga de IT en fecha 31-3-06. TERCERO.- Contra la resolucion dictada en la fecha indicada por la direccion provincial del INSS, se formuló reclamacion previa por la parte actora, que fue estimada en virtud de resolucion adoptada por aquel Organismo de fecha resgistro de salida 10-8-06, declarando al actor afecto de IP Parcial para su profesion habitual derivada de accidente no laboral , con una BR de 1293,00 euros mes. Agotada la vía de la reclamacion previa, se interpuso el 20-6-06 la demanda origen de estas actuaciones, que fue repartida por turno a este juzgado de lo Social. CUARTO.- Caso de estimarse la pretension de IP Total , la BR sería de 1043,60 euros mes. La fecha de efectos economicos iniciales sería de 9-3-06. QUINTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias que vienen reflejadas en el informe médico de síntesis de 2-3-06, el cual se da enteramente popr reproducido a todos los efectos, siendo las deficiencias más significativas fractura conminuta de rodilla izquierda, reintervenida con implantación de prótesis total de rodilla. Dicho informe establece como conclusiones: no puede hacer actividades que requieran como actividad preferente marcha o ejercicio continuado de MMII. Puede tener alteración de la normalidad de manejo de los mandos de vehículos de motor. SEXTO.- El perfil profesional de la ocupacion de conductor de autobús, tiene como competencia general efectuar el transporte de viajeros por carretera de manera segura, responsable y economica, respetando las normas en vigor y las instrucciones/programa de servicio; atiende e informa adecuadamente a los pasajeros. Prepara y aplica el plan de mantenimiento preventivo del autobús y equipos auxiliares, reparando en caso necesario posibles averías o disfunciones simples. Actúa en caso de accidentes o siniestros de acuerdo con los procedimientos definidos. Las unidades de competencia se concretan en realizar la preparacion y mantenimiento preventivo del autobús y sus equipos auxiliares , efectuar las operaciones relacionadas con los servicios de transporte de viajeros, realizar las actividades de atención e informacion a los pasajeros.doc. sin numerar que forma parte del expediente administrativo. SEPTIMO.- Consta documento de fecha 24-3-06 , emitido por el centro médico de reconocimiento de conductores CEMECO, en el que el facultativo que lo firma, D. Sr. Ballester Huertas, hace constar que considera que el actor sólo podrá conducir vehículos con transmisión adaptada , dado el déficit de movilidad en el miembro inferior izquierdo. doc, nº 1 acompañado con la demanda.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ambas partes siendo impugnado por la demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c. LPL alega la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social infracción de lo establecido en los art. 136.1, 137.1.b y 137.4 de la LGSS. Argumenta que no existe imposibilidad para la realización de las tareas esenciales de la profesión habitual del actor (conductor de camiones) dado que, a su juicio, las dolencias establecidas en hechos probados se refieren exclusivamente a la rodilla izquierda. Defiende que la imposibilidad de manejar el pie izquierdo no imposibilita las actividades esenciales correspondientes a la profesión de conductor de camiones. Califica de hecho notorio conocido por todos que los embragues han sido sustituidos, al menos en los autobuses de similar tonelaje, por el cambio o marcha automática. Concluye argumentando que actualmente los pedales de los autobuses son solo dos, y que el informe médico referido en el hecho probado séptimo reconoce la capacidad para conducir vehículos con dispositivo de cambio automático. Pero el motivo no puede prosperar porque en la calificación de la incapacidad permanente total debe atenderse no solo a la entidad de las lesiones sino , más ajustadamente, a las limitaciones reales que las mismas representan en el desarrollo de la actividad laboral (por todas, sentencia del TS de 29 de Septiembre de 1987 ), debiendo realizarse la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio del trabajador (por todas, Sentencia del TS de 21 de Enero de 1988 ) y teniendo en cuenta en la valoración de su capacidad profesional las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (por todas, Sentencias del T.S. de 6 de Febrero de 1987 y de 6 de Noviembre de 1987 ). En el presente caso, pese a lo interpretado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su recurso, lo cierto es que en el informe médico al que hace referencia el hecho probado séptimo de la Sentencia de instancia se menciona que el actor solo puede conducir vehículos con transmisión adaptada. De esta formulación la parte ahora recurrente deduce que el actor estaría capacitado para conducir vehículos con transmisión automática. Resulta evidente que no es lo mismo la transmisión adaptada que la transmisión automática (aunque en alguna ocasión pudieran coincidir). La necesidad de transmisión adaptada implica que el actor carece de capacidad para conducir vehículos ordinarios , y que, por su discapacidad, requiere la utilización de vehículos adaptados a sus capacidades residuales. No es conclusión tan lógica como el INSS pretende la de que la conducción de vehículos automáticos resuelva totalmente la imposibilidad orgánica para la conducción que se infiere de hechos probados. Pero aunque así fuera, tampoco resulta tan indubitado como la parte recurrente pretende que todos los vehículos incluidos real y potencialmente en el marco de actividades correspondientes a la actividad profesional del actor tengan dichas características. Nada al respecto consta en hechos probados y nada se argumenta consistentemente en el recurso. Al contrario, en el inalterado relato de hechos probados consta que el trabajador "no puede hacer actividades que requieran como actividad preferente marcha o ejercicio continuado de MMII. Puede tener alteración de la normalidad de manejo de los mandos de vehículo de motor" (hp quinto). Puestas en conexión estas limitaciones con la actividad profesional habitual del trabajador (conductor de camiones) resulta clara la imposibilidad de que éste realice las actividades esenciales correspondientes. Procede , por tanto, la desestimación del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Recurre también la Sentencia de instancia la representación letrada de D. Alejandro, solicitando la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hubieran producido indefensión (art. 191. a LPL ). Refiere una serie de antecedentes "a tener en cuenta", que reproducen fundamentalmente aspectos ya referidos en el relato de hechos probados y olvida mencionar concretamente cual ha sido la actuación judicial errónea constitutiva de la indefensión que denuncia. Resulta imposible, por tanto, que el motivo pueda prosperar.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191. b LPL la representación letrada de D. Alejandro solicita la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia de instancia proponiendo como redacción alternativa la siguiente: que el actor causó baja de IT por contingencias comunes el 30/10/2003, causando alta el 20/01/2005, por agotamiento del plazo, y tras ser valorado por el EVI , se dictó resolución del Organismo demandado de fecha de registro de salida 20/05/2005, por la que se acordaba una demora para la calificación de la Incapacidad Permanente. Tras nueva revisión por el EVI se acordó nueva demora mediante Resolución de fecha de registro de salida de 11/01/2006. En fecha 09/03/2006, por el EVI se formuló dictamen propuesta definitiva y complementaria de los anteriores , en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente: "Fractura conminuta de rodilla izquierda reintervenida con implantación de prótesis total de rodilla". Pero el motivo no puede prosperar por ser totalmente irrelevante para alterar el fallo. La única diferencia sustancial entre la redacción aportada por la Juzgadora de instancia en el hecho probado segundo y la propuesta por la parte recurrente hace referencia al carácter definitivo y complementario que el dictamen propuesta del EVI tendría con relación a los actos Administrativos previos. Esta calificación no puede incorporarse al relato de hechos probados porque ni se deriva de la prueba documental que refiere la parte actora, ni es cuestión fáctica que corresponda hacer constar en el relato fáctico. La naturaleza del dictamen propuesta del EVI sería, en todo caso, una cuestión normativa y nunca fáctica.

También con sustento en el art. 191 b LPL solicita el trabajador como parte recurrente la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo como redacción alternativa la siguiente: Caso de estimarse la pretensión de invalidez permanente total, la base reguladora sería de 1293,00 euros mensuales. La fecha de efectos económicos iniciales sería 20 de Mayo de 2005. Tampoco esta pretensión puede prosperar. Se reclama que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total coincida con la correspondiente a la de la incapacidad permanente parcial cuando es cuestión elemental , sobradamente conocida por cualquier persona que tenga conocimientos básicos del sistema de seguridad social, que los parámetros de referencia para el cálculo de la base reguladora en ambas prestaciones no es coincidente. Conforme a lo dispuesto en el art. 9 del decreto 1646/1972 de 23 de Junio, la base reguladora de la incapacidad permanente parcial por contingencias comunes es la misma que haya servido para la prestación económica de Incapacidad temporal. Sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el art. 5.4.2 del R.D. 1799/1985 (que a su vez remite al art. 7 del Decreto 1646/1972, cuya plena validez ha sido también ratificada reiteradamente por la jurisprudencia, en Sentencias como la del TS de 10 de Abril de 2001 ), la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total por accidente no laboral (que es el caso objeto del presente litigio) es el cociente de dividir la suma de 24 mensualidades por 28, elegidos por el beneficiario en los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante. Esta es la razón de que no coincidan las bases reguladoras de ambas prestaciones , sin que sea apreciable error alguno de la Juzgadora de instancia. No es relevante al respecto lo establecido en la Orden de 15 de Abril de 1969, cuyo art. 40 .e menciona y reproduce la parte recurrente, puesto que este precepto tan solo se refiere al caso de revisión de incapacidad, que no es el caso objeto del presente litigio (y aunque así fuera, el precepto referido tan solo articula las relaciones temporales entre ambas prestaciones , pero no determina criterios únicos de determinación de la base reguladora como la parte recurrente pretende). Tampoco puede prosperar la alteración de la fecha de efectos económicos iniciales de la incapacidad permanente total porque esta es una cuestión determinada y resuelta en sede normativa, que no puede variar en atención a las condiciones fácticas de cada supuesto , como la parte recurrente pretende. El contenido de dicho mecanismo para la determinación del momento concreto del hecho causante determinante para el inicio de la prestación de incapacidad permanente total se contiene en el art. 13.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 . En este precepto se establece que, en los supuestos en que la incapacidad permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido , se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen- propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Esta es precisamente la fecha tenida en cuenta por la Juzgadora de instancia, por lo que el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el art. 191 c LPL alega la parte recurrente infracción de los art. 131 ss de la LGSS , así como del apartado e del art. 40 de la Orden de 15 de Abril de 1969 y de la jurisprudencia aplicativa. Pero el motivo no puede prosperar. En primer lugar, la referencia a los art. 131 y siguientes del texto de la ley general de seguridad social es insuficiente para justificar una infracción normativa justificadora del recurso de suplicación. En segundo lugar, el art. 40.e de la Orden de 15 de Abril de 1969 no resulta aplicable al presente caso (vease supra la contestación al la revisión de hechos solicitada). En tercer lugar, las Sentencias que se refieren no pueden ser de aplicación al presente caso porque se refieren a las bases reguladoras de las prestaciones de incapacidad permanente parcial y total por contingencias profesionales, que siguen criterios de determinación diferentes a los que se aplican cuando la contingencia, como en el caso objeto del presente litigio, tiene como causa un accidente no laboral. Procede, por ello, la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la letrada de la seguridad social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y en nombre de la parte actora D. Alejandro contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.