Sentencia SOCIAL Nº 1262/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4376/2016 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0005099 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004376 /2016PM

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0001004 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Africa

ABOGADO/A:JULIA MARIA VISO MARTINEZ

PROCURADOR:ALEJANDRO REYES PAZ

RECURRIDO/S D/ña:DORAL RESIDENCIAS GESTION SOCIOSANITARIA SL

ABOGADO/A:SUSANA FERNANDEZ VEIGUELA

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintidós de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4376/2016, formalizado por Africa , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 1004/2015, seguidos a instancia de Africa frente a DORAL RESIDENCIAS GESTION SOCIOSANITARIA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Africa presentó demanda contra DORAL RESIDENCIAS GESTION SOCIOSANITARIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El demandante DÑA. Africa ha prestado servicios para la empresa DORALRESIDENCIAS GESTION SOCIOSANITARIA, S.L. desde el 25/10/2007, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería, con un salario mensual promedio en el último año de 1.277,67 €. SEGUNDO.-La trabajadora fue despedido el 18/11/2015 por medio de comunicación en la que se le imputaban los siguientes hechos, tras tramitación del correspondiente expediente disciplinario:'Por la presente le comunicamos que la Dirección de DORALRESIDENCIAS GESTIÓN SOCIOSANITARIA, S.L. (en adelante, la Empresa), ha adoptado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario con efectos del día 18 de noviembre de 2015, de conformidad con lo previsto en el artículo 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 48 del vigente convenio colectivo de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia. Una vez finalizado el expediente disciplinario iniciado en fecha 19 de octubre de 2015, al amparo de lo determinado en el artículo 49 del convenio colectivo detallado en el párrafo anterior y, tras _haberle dado traslado del mismo para que Usted efectuase las alegaciones que estimase oportunas, la Empresa ha procedido a la valoración de las mismas y ha concluido que de las alegaciones presentadas por Usted no se ha podido extraer atenuación alguna a la gravedad de las infracciones cometidas por su parte, por lo que resulta procedente imputarle los hechos que se describe y se determina a continuación. Los hechos que han motivado la apertura del expediente ya finalizado y la imputación de la presente sanción son los que a continuación se detallan: 1.- Malos tratos infligidos a los residentes. a) En fecha 13 de septiembre de 2015, la residente Dña. Irene tuvo que ser trasladada al servicio de urgencias para descartar una fractura de su miembro superior derecho tras ser encargarse usted de sentar a esta persona. Cuando usted la sentó de forma brusca y de malos modos, la residente cayó con todo su peso sobre el miembro antedicho. Ante los gritos de dolor de la residente, usted se limitó a avisar a la enfermera sin prestarle ninguna ayuda, siendo otras compañeras las que tuvieron que acudir para prestarle asistencia finalmente. Resulta inadmisible que en el ejercicio de sus funciones, entre las que se encuentra ayudar a los residentes a sentarse y moverse, lo haga utilizando formas indebidas y sin el cuidado exigible atendiendo a personas de avanzada edad y que en muchos casos presentan dolencias, siendo en todo caso, personas que presentan duna especial delicadeza y sensibilidad. Además, en el presente supuesto no solamente provocó un malestar en el trato recibido a la residente, sino que pudo provocar un daño físico pues la residente precisó de asistencia médica. Siendo también necesario desplazarla a los servicios de urgencias para descartar alguna lesión mayor como una fractura. Por lo que es evidente que el trato infligido a esta residente es inadmisible a la vista de las consecuencias causadas. Asimismo, la falta de atención posterior por su parte denota una total falta de interés y de humanidad, además de un incumplimiento concreto de ayuda a la residente ante una situación en la que presentaba un dolor y sufrimiento, b) En fecha 7 de septiembre del presente año, cuando usted sentó a la residente Dña. Rosana , nuevamente lo hizo de forma forzosa y levantándole la voz, alterando todavía más a la usuaria que ya se encontraba en un estado de alteración. Cabe indicar que además de la gravedad del hecho de por sí, pues la misma podría haber resultado herida, como sucedió con Irene , varias familias que se encontraban presentes en ese momento y compañeras se quedaron aterradas con la actuación que usted tuvo con esta residente. Ni que decir tiene que dicho trato resulta inadmisible en esta Empresa para con los residentes, en este caso, pues dicho trato constituye un auténtico atentado contra la integridad física y moral de los pacientes que se ven sometidos a un trato denigrante y vejatorio por su parte. Indicarle que dichos comportamientos pueden calificarse y tiene la consideración de maltratos tanto físicos como psicológicos, más aun si cabe si atendemos a la especial vulnerabilidad de este tipo de personas por razón de edad y patologías que presentan. 2.- Actitud indebida y malas formas en el trato con residentes y familiares. Muchos residentes han denunciado que usted les habla de manera brusca, utilizando malos modos. Dichos hechos, que han sido contrastados por personal del centro, han provocado que los residentes que a continuación citamos, que tienen plena capacitad cognitiva, no quieran mantener trato alguno con usted, teniendo que ser otras compañeras las que se encargan de sus cuidados: Roque , Luis Antonio , Andrés ,- Darío , Caridad , Hortensia , Ruth Aida , Eloisa Mariana , Jacinto , Irene , Verónica , Beatriz . Resulta también destacable la mala educación y falta de respeto que usted muestra hacia los residentes. Así, ante las quejas de los mismos, que no se sienten bien atendidos, usted les contesta muy duramente y con frases tales como 'si quieres, te la colocas tú' (contestación dada por Usted a una residente que no se sentía a gusto con la peluca que Usted le había puesto). El hecho de que los usuarios mencionados que repetimos, tienen plena capacidad de discernimiento, se nieguen a ser atendidos por usted provoca una sobrecarga en el trabajo y un retraso en el cumplimiento de funciones del resto de sus compañeros que no puede permitirse, puesto que afecta gravemente no solo en el bienestar de todos los usuarios del centro sino también en la integridad física de sus compañeros. Este hecho también genera mucha intranquilidad en la Dirección del centro al no saber si el resto de usuarios que no ostentan plenas capacidades cognitivas, están siendo bien atendidos por usted, puesto que no pueden quejarse. 3. Incumplimiento reiterado de las funciones encomendadas: a) En concreto, el día 26 de septiembre de 2015 la residente Dña. Caridad se presenta en el comedor sin peinar ya que usted no ha acudido a arreglarla. En numerosas ocasiones usted ha realizado un trabajo deficiente en el arreglo personal de los residentes del centro, provocando ello numerosas quejas de familiares y usuarios. Dichas deficiencias han sido puestas en conocimiento de la Dirección tanto por los familiares como por sus compa-ñeras, que han evidenciado como varios usuarios a los que usted atendía no tenían puesta la ropa interior de forma adecuada, estaban sin peinar o incluso sin la dentadura postiza puesta. Dichas funciones resultan especialmente importantes puesto que un incumplimiento de las mismas atenta directamente contra la dignidad, integridad moral y autoestima de los residentes, pues una deficiente higiene personal o falta de los cuidados mínimos tiene un impacto especialmente importante en personas de avanzada edad o que sufren distintas dolencias que les impiden realizarse de por sí los cuidados personales. Por ello, entre sus obligaciones se encuentra el mostrar una sensibilidad especial durante las funciones de apoyo necesario para que la ducha o el aseo personal se conviertan en una rutina lo más agradable posible, cómoda y segura para los residentes. Según el protocolo establecido de baños y aseo del centro para las auxiliares de clínica la higiene y el aseo personal de los residentes abarca el lavado de la cara, cuerpo y cabello, limpieza bucal o de las prótesis dentales y el tratamiento de la piel, que implica el correcto secado e hidratación. En cuanto a los cuidados personales, destacan el peinado, afeitado, así como la ayuda necesaria para que el residente se vista con ropa limpia. El orden de lavado, debe ser: ojos, cara, orejas, cuello y hombros, brazos, manos y axilas, se continúa con el lavado del tórax, mama, abdomen, extremidades inferiores (piernas, pies), espalda y, por último, genitales y región anal. b) Debido a su clara indisciplina en la realización de sus funciones, sus compañeras se niegan a delegar ciertas funciones en usted por miedo a que no realice correctamente la función y el residente salga mal parado. Debido a esto y como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, muchos de los residentes se niegan a ser atendidos por usted por miedo a ser dañados o a recibir una mala contestación. 4.- Otros incumplimientos: A mayores de todo lo anterior, el día 11 de octubre de 2015, cuando su turno de trabajo era de 7.30 a 15,00 horas, decidió abandonar su puesto de trabajo a las 10.00 horas alegando que no se encontraba bien, sin acudir al propio servicio médico con el que cuenta el centro y sin entregar a la empresa ningún tipo de justificante médico posteriormente que pudiese acreditar su visita a su médico de cabecera. A mayores de lo indicado, la Empresa considera necesario detallar que esta no es la primera vez que usted es expedientada puesto que se le han realizado varias amonestaciones de las cuales destacamos las siguientes: - 27 de noviembre de 2008: Amonestación escrita por emplear malas formas con los residentes. - 2 de mayo de 2012: Amonestación escrita por incumplimiento de funciones. - 13 de febrero de 2014: Amonestación escrita por indisciplina, desobediencia y disminución voluntaria en el trabajo. Creemos conveniente detallar también, otras incidencias que han sido recriminadas de forma verbal por la empresa y que se mencionan a continuación: - Deja debajo del cuerpo de Doña Manuela un soporte metálico que normalmente se usa para colocar la bolsa de orina. Pone a D. Jose Francisco los calcetines de otro residente y, ante la advertencia de otra compañera, Usted hace caso omiso a la misma y deja al residente sin cambiárselos. Presentando el residente una queja ante Dirección. Caídas provocadas por no tomate las medidas adecuadas: Como casos concretos podemos citar las caídas de Dña. Eva María (por no sujetarla adecuadamente en la grúa) y de D. Anselmo (por sentarlo en una silla de ducha y dejarlo sólo en la habitación). Ambos residentes, que estaban a su cargo, sufrieron traumatismos y heridas inciso contusas. De forma recurrente (cada vez que empieza su turno de trabajo) usted se niega a revisar las anotaciones que el resto de compañeros realizan en el programa Resiplus, a sabiendas de la necesidad y obligatoriedad de dicha revisión ya que en ese programa se anotan tanto las incidencias de cada usuario, como los protocolos, pautas a seguir o los medicamentos a administrar. Su negativa a leer el Resiplus cada vez que inicia su turno (a pesar de ser advertida constantemente) ocasiona que trabaje con un desconocimiento total de su trabajo, retrasando al resto del personal ya que no sabe cómo atender a los residentes y esté todo el turno preguntando qué debe hacer, cuando está todo anotado en el citado programa. A mayores de lo dicho, usted en reiteradas ocasiones no aplica de forma debida las cremas y/o antisépticos prescritos por el departamento médico o enfermería, provocando los correspondientes perjuicios a los residentes destinatarios ya que si dichos departamentos prescriben esa medicación es con el objeto de proporcionar unos cuidados profesionales que beneficien a la salud del usuario. También es frecuente en usted el hecho de que cuando debe dar líquidos a residentes con disfagia grave no utiliza las gelatinas o espesantes debidos, con el riesgo que supone para la salud de los mismos ya que, como bien sabe-, la no utilización de dichos elementos puedo provocar atragantamiento y, en consecuencia, neumonía por aspiración. Casos concretos de este incumplimiento fueron los relativos a los usuarios recientemente fallecidos D. Eloy y Dña. Evangelina , entre otros. A pesar de las múltiples advertencias, sanciones y numerosas oportunidades para mejorar en la prestación de sus servicios, es evidente que ha hecho caso omiso a tales advertencias ya que ha seguido llevando acabo incumplimientos contractuales calificados como muy graves que ponen en grave peligro la saludde los residentes y en entredicho el prestigio de la Residencia, puesto que sus errores han venido acompañados de quejas de los usuarios y familiares. Sobra decir que la actividad de esta Empresa se centra en dar un servicio de cuidado a personas y que si las mismas no reciben un adecuado servicio, evidentemente abandonan el centro. Por lo que esta Empresa depende principalmente del buen servicio prestado a sus residentes, que constituye la base del negocio y que en definitiva garantiza una ocupación del centro que pueda mantener la estabilidad económica y de empleo en la empresa. Por lo tanto, debemos manifestar el hecho de que las conductas descritas deben ser especialmente rechazables, que lo son de por sí independientemente de la condición de la persona, pero en este caso por suponer un menoscabo y falta de atención a residentes de avanzada edad, sobre todo por ser realizadas por una trabajadora profesional, cuyo puesto exige una delicadeza particular en la ejecución de las funciones que tiene encomendadas dada su conexión directa e inmediata con las personas a las que debe atender. El trabajo en un centro residencial no se trata de un trabajo puramente mecánico en el que se utilizan exclusivamente herramientas, bienes o productos, sino que usted trata con personas que merecen el máximo respeto y atención, sobre todo teniendo en cuenta la avanzada edad, con las dolencias y patologías propias de los años, ya que incluso en ocasiones, algunos residentes se encuentran afectados por demencia senil. Por lo que si cabe, los incumplimientos descritos se encuentran dotados de una mayor gravedad al haber provocado con los citados incumplimientos laborales, no solamente una falta de sus funciones, sino consecuencias graves en el estado físico y psicológico de los residentes, en algunos casos. Con base a lo anteriormente expuesto, en ningún caso esta Empresa puede permitir que continúen sucediendo hechos como los aquí sancionados, pues es obligaciones de esta Dirección garantizar un adecuado cuidado y servicio a los usuarios del centro, estando en entredicho con su conducta el prestigio y buen hacer de la Residencia. Los hechos descritos en los apartados anteriores se encuentran encuadrados en los artículos 48.b)1, 48.c)2 y 48.c)5 del convenio colectivo de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia, que califican como graves y muy graves las siguientes infracciones: 48.b)1; 'La falta de disciplina en el trabajo'. 48.c)2: 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso'. 48.c)5: 'Los malos tratos de palabra u obra, psíquicos o morales infligidos a los residentes, compañeros de trabajo de cualquier categoría, así como a los familiares de cualquiera de ellos y los abusos de autoridad'. Dispone el convenio de aplicación en su artículo 48 que las infracciones graves f, podrán ser sancionadas con la Suspensión de empleo y sueldo de tres días a un mes y descuento proporcional de las retribuciones correspondientes al tiempo real dejado de trabajar por faltas de asistencia o puntualidad no justificadas; y las infracciones muy graves podrán ser sancionadas desde la Suspensión de empleo y sueldo de uno a tres meses hasta el Despido. Asimismo, indicar que el artículo 54.2,b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores regula como incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador y habilita a la Empresa para proceder a la extinción de la relación laboral ante supuestos como 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.'. Por lo expuesto, y atendiendo a los antecedentes y hechos descritos y a la gravedad de los mismos, esta Dirección procede a su despido con carácter de DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día 18 de noviembre de 2015. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.4.c) del ET se dará copia de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento'.TERCERO.- 1.-El día 13/09/2015, mientras ayudaba a sentarse a la residente Dña. Irene , se produjo la caída de ésta última, sin ser asistida, pese a sus gritos de dolor, por la demandante.- Documental médica y testifical. 2.- El 7/09/2015 le gritó a la paciente Dña. Rosana mientras ayudaba a sentarla.- Testifical. 3.- El 26 de septiembre de 2015 no arregló adecuadamente a Dña. Caridad , incumpliendo el protocolo de baños y aseo.- Testifical. 4.- No comprueba al inicio de su jornada el programa Resiplús, en el que se anotan los cambios e incidencias, protocolos o pautas a seguir con respecto atención de los pacientes.- Documental y testifical. 5.- A causa de las quejas de los residentes, tuvieron que ser alterados los turnos de trabajo de la actora por parte de la Coordinadora de Auxiliares de enfermería.- Testifical y documental.CUARTO.-La empresa amonestó por escrito a la actora en fecha 13/02/2014, no siendo impugnada dicha sanción, en la que ya se hacía constar quejas de residentes, entre ellos Vanesa , Darío , Caridad , Mariana se habían quejado de su trato y no querían ser tratados por la actora.- Carta de amonestación.QUINTO.-Se tramitó el expediente contradictorio previsto en el art. 49 del III Convenio Colectivo del Sector de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia.- Documental. Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.- Acta del SMAC.SEXTO.-La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.- No controvertido.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Africa ,debo declarar y declaro procedente el despidode la trabajadora de fecha 18 de noviembre de 2015 por parte de la empresa DORALRESIDENCIAS GESTION SOCIOSANITARIA, S.L., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y declaró la procedencia del despido de la demandante, convalidando la extinción acordada por la empresa sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

Frente a ese pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la trabajadora demandante, construyéndolo a través de diez motivos de suplicación (en realidad nueve), con cobertura en el art. 193, b ) y c), de la LRJS . Dicho recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Como hemos dicho, el primer motivo del recurso tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia alegando que la sentencia no se ha pronunciado sobre la prescripción alegada en demanda y reiterada en el acto del juicio, con infracción del art. 60 2º del ET y del art. 49 del Convenio colectivo de residencias privadas de la CA de Galicia.

Se argumenta que el procedimiento sancionador tan sólo suspendió el plazo de prescripción durante 4 días, de modo que cualquier infracción anterior al 14 de septiembre de 2015 estaría prescrita, pues desde esa fecha hasta el 18 de noviembre, fecha de efectos del despido han transcurrido es exceso el plazo de 60 días.

Conforme a una doctrina civilista prácticamente unánime, la prescripción a diferencia de la caducidad es susceptible de interrupción o de suspensión, mientras que la segunda opera de manera fatal por el mero transcurso del plazo. Por otro lado, los plazos de caducidad y los de prescripción, como todos los civiles, se cuentan de fecha a fecha, sin descontar los días inhábiles, tal como establece el art. 5.2 del Código Civil .

En cuanto a si el plazo de prescripción de sesenta días de las faltas muy graves es susceptible de suspensión o de interrupción, la STS de 6 de marzo de 2001 (Recurso nº 2227/2000 ), reiteró la doctrina que ya había sido unificada por la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de Enero de 2001 (Recurso nº 148/2000 ), doctrina que se resumía en la primera en los siguientes términos:

A) Esta Sala tiene señalado (Sentencias de 29 de Septiembre de 1995 , 26 de Diciembre de 1995 y 22 de Mayo de 1996 ) que el cómputo del plazo de prescripción de las faltas se inicia en el momento en que el órgano de la empresa con competencias sancionadoras tiene un conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos sancionables y, aun cuando dicho plazo haya empezado a correr, su cómputo debe interrumpirse por la realización de determinadas actuaciones, entre ellas ( Sentencias de 12 de Marzo 1990 y 10 Mayo 1990 ) la incoación de un expediente disciplinario que sea preceptivo por imperativo legal o convencional.

B) Del tenor literal de los arts. 10.3 nº3º de la LOLS y 55.1 párrafo último del ET se desprende que el trámite preceptivo a los delegados sindicales no es la mera comunicación o información de un proyecto de despido, sino que responde a la conveniencia, apreciada por el legislador, de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, por lo que hay un indudable paralelismo entre esta garantía y la que el art. 68.a) del ET establece en orden al expediente previo a determinadas sanciones contra miembros de comités de empresa o delegados de personal. De ello se deduce que en ambos casos y con el fin de no dejar sin efecto la aludida garantía, el tiempo invertido en la realización de una u otra actividad no debe ser tenido en cuenta a efectos del plazo de prescripción del art. 60.2 del ET , si no se quiere acortar aún más el breve plazo de 'prescripción corta' establecido por este precepto.

C) Como opción entre las dos posibles soluciones a adoptar para descontar del período prescriptivo el tiempo (siempre que se trate de un lapso 'razonable') necesario para evacuar la audiencia que nos ocupa, se ha inclinado nuestra reseñada Sentencia de 31 de Enero de 2001 por la mera 'suspensión' del mencionado plazo prescriptivo, de tal manera que del mismo se descuenten los días invertidos en aquél trámite, en vez de acudir a la 'interrupción' a la que se refiere el art. 1973 del Código Civil para la prescripción de las acciones, en cuyo caso el plazo de prescripción, una vez interrumpido, habría de comenzar a computarse de nuevo en toda su extensión. Se opta por la aludida solución suspensiva y no interruptiva, entre otras razones, porque el plazo de prescripción del art. 60.2 del ET es propiamente de prescripción de faltas y no de prescripción de acciones, siendo en cambio esto último lo que contempla el art. 1973 del Código Civil .

En este caso, no estamos en presencia del trámite de expediente contradictorio que en todo caso debe seguirse para la imposición de sanciones, cualquiera que sea su gravedad, a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, sino del expediente sumario que debe seguirse para la imposición de faltas muy graves a cualquier trabajador de la empresa; trámite éste que sólo obliga a dar traslado del pliego de cargos al trabajador para que éste formule alegaciones; el mismo traslado a los representantes legales de los trabajadores que también pueden efectuar alegaciones, todos ellos en el plazo de cinco días. Sin embargo, la misma doctrina debe ser aplicada, esto es, la suspensión del plazo de prescripción descontando el tiempo invertido en dicho trámite de expediente sumario, pues estamos ante una supuesto de identidad de razón con relación al expediente contradictorio.

Sin embargo, el tiempo que se tiene que descontar no son cuatro días sino cinco días, pues el día 19 se inicia el trámite y finaliza el día 23 de octubre, de modo que tanto el propio día 19 de octubre, como el día 23 de octubre, quedan incluidos en el tiempo de suspensión del plazo de prescripción, lo que supone un total de cinco días. De este modo la falta cometida el día 13 de septiembre de 2015 (hecho probado tercero) prescribió el día 17 de noviembre, teniendo en cuenta que el plazo empieza a contarse al día siguiente (14 de septiembre), y no se descuentan los días inhábiles ( art. 5 2º del CC ), salvo el citado plazo de 5 días de suspensión por el trámite de audiencia. También está prescrita la infracción del día 7 de septiembre de 2015.

TERCERO.-Resolveremos a continuación, por razones lógicas, los motivos de revisión fáctica, y así después poder resolver los motivos de censura jurídica.

En primer lugar se pide que se modifique el ordinal primero de los probados a los efectos de que se modifique la antigüedad que fija la juez de 25 de octubre de 2007 por la de 7 de diciembre de 2006 a la vista de la prueba que cita, pero dicha revisión es valorativa en tanto en cuanto se sustenta en la previa valoración de los documentos en cuestión, que ya han sido valorados por la juez, hallándose implícita una cuestión de derecho y no de hecho. Lo mismo en el motivo noveno cuando pretende que se diga que 'la antigüedad de la demandante en la fecha del despido era de 8 años, 11 meses y 11 días dado que la relación laboral se inició en fecha 7 de diciembre de 2006'. En todo caso, se hará constar que 'la actora suscribió en fecha 7 de diciembre de 2006 contrato de trabajo de duración determinada como auxiliar de clínica, a tiempo completo, que concluyó el 23 de octubre de 2007'.

La segunda revisión debe ser rechazada de plano toda vez que ya ha sido aceptada la prescripción de la falta imputada en la carta referida al día 13 de septiembre de 2015. En todo caso, sería rechazada por hacer supuesto de la cuestión y anticipar en los hechos probados cuestiones de índole jurídica como es la prescripción de la falta. Lo mismo cabe decir de la falta imputada del día 7 de septiembre de 2015.

Tampoco procede la revisión del apartado 4 del hecho probado tercero, dado que la parte recurrente trata de introducir hecho negativo cuál es que no es posible saber las fechas o los períodos en los que se dice que cometió los hechos en relación a no cumplir el programa Resiplus, y los hechos negativos en cuanto no acontecidos no tiene amparo en medio de prueba alguno.

Tampoco procede acceder a la adición propuesta en relación a la modificación de los turnos de trabajo, al considerarse en todo caso valorativa e interesada, pues al introducir como elementos fácticos la fecha de 7 de enero de 2015 y otras, está concretando en el tiempo las conductas en cuestión, lo que le permite después concluir en la prescripción de las mismas. En todo caso no resulta de forma fehaciente de los documentos en que se sustenta.

CUARTO.-En cuanto al primer motivo que tiene por objeto la censura jurídica de la sentencia, con indicación del art. 193 apartado c) de la LRJS donde se aduce que la carta de despido no reúne los requisitos de concreción y claridad exigidos.

El motivo no puede prosperar. Es cierto que, según reiterada jurisprudencia del TS (por todas, Sentencia de 3 octubre 1988 [repertorio aranzadi 1988/7507 ]) en la notificación por escrito al trabajador de su despido, se 'exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple [...] cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'; sin embargo, esto, al contrario de lo que pretende la parte recurrente, no sucede en el caso que nos ocupa, puesto que la carta de despido (según consta en el HDP 2º de la sentencia de instancia) contiene una prolija y precisa relación de los hechos que se le imputan a la trabajadora, proporcionándole un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, que es precisamente la finalidad buscada por la norma. Cosa distinta es que algunas concretas imputaciones estén prescritas, u otras adolezcan de imprecisión tal que no puedan ser tenidas en cuenta en el terreno de la calificación, pero no justifican el que pueda concluirse en la improcedencia por incumplimiento de las formalidades legales.

QUINTO.-En cuanto al siguiente motivo de censura jurídica donde se alega la infracción del art. 54 2º del ET , art. 48 del Convenio y cita de la teoría de la proporcionalidad y principio gradualista, debe partirse como hechos probados los relativos a que la actora el 26 de septiembre de 2015 no arregló adecuadamente a la usuaria doña Caridad incumpliendo el protocolo de baños y aseso. También se ha acreditado que la actora no comprueba al inicio de su jornada el programa Resiplus, lo que no permite conocer, cuando inicia su turno de trabajo, las incidencias de cada usuario, así como los protocolos y pautas a seguir, y medicamentos a suministrar. Por último, a causa de las quejas de las residentes, la empresa se vio obligada a alterar los turnos de trabajo de las auxiliares de clínica.

Las dos últimas conductas si bien no están concretadas en el tiempo, se entienden referidas a una conducta continuada tanto la relativa al programa Resiplus, como los cambios de turnos, además de que los cambios de turnos no son tanto infracciones, como los perjuicios que se derivan para la empresa como consecuencia de las conductas que se le imputan en la carta. En cuanto a la calificación de las conductas acreditadas, debemos recordar que:

A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la ' gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado'.

G) El convenio colectivo sectorial ya mencionado contiene un capítulo, destinado a tipificar las faltas y sanciones a adoptar en el marco de este sector laboral. Merece la pena destacar las conductas que incluye en los tres tipos de faltas, no porque sean de aplicación al caso, sino porque nos ofrecen un panorama valorativo de la entidad de los incumplimientos que realizan los negociadores del citado convenio: 1) leves: el retraso y negligencia en el cumplimiento de las funciones o la indebida utilización de los locales, materiales o documentos de la empresa, salvo que por su manifiesta gravedad pueda ser considerada como falta grave; 2) graves: la falta de disciplina en el trabajo; la reincidencia en falta leve, aún de diferente naturaleza, dentro de un mismo trimestre, siempre que se hubiere sancionado la anterior; 3) muy graves: el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y cualquier conducta constitutiva de delito doloso; los malos tratos de palabra, obra psíquicos o morales infringidos a los residentes, compañeros de trabajo, así como a los familiares de unos y otros, y el abuso de autoridad; la negligencia en la administración de la documentación; los actos, conductas, verbales o físicas de naturaleza sexual ofensivas dirigidas a cualquier persona de la empresa siendo de máxima gravedad aquéllas que sean ejercidas desde posiciones de mando o jerarquía, las realizadas hacia personas con contrato no indefinido o las de represalias contra las personas que hayan denunciado. Sólo las faltas muy graves, según ese precepto del convenio, pueden sancionarse con despido (también con suspensión de empleo y sueldo de uno a tres meses).

Por su parte el art. 54 del ET tipifica la trasgresión de la Buena fe contractual, la indisciplina o desobediencia, y las ofensas verbales o físicas al empresario, compañeros o familiares que convivan con ellos.

H) Una vez explicado el material normativo de entrada en juego, hemos de analizar el caso de autos, partiendo de la descripción del Juzgado. Anticipando ya nuestra conclusión, hemos de indicar que la concreta conducta de la demandante encaja en la justa causa de despido del art. 54.2.d) ET , y en la segunda falta muy grave del catálogo del art. 48 c) del convenio.

Al margen de la concreta conducta imputada del día 26 de septiembre de 2015 en relación a una concreta usuaria, que no es sino concreción de un general incumplimiento por parte de la trabajadora de las órdenes del empresario, se ha acreditado por parte de la empresa el incumplimiento por parte de la misma del programa Resiplus, lo que permite conocer, cuando inicia su turno de trabajo, las incidencias de cada usuario, así como los protocolos y pautas a seguir, y medicamentos a suministrar. El incumplimiento de ese programa no sólo supone una desobediencia a las instrucciones de la empresa que debe ser considerada grave por las disfunciones que lógicamente provoca (cambios de turnos, por ejemplo), sino que también desemboca en una general falta de diligencia en su trabajo, lo que a la postre se traduce en una general degradación del trato debido a los usuarios, y que no es sino una clara deslealtad de la trabajadora respecto de su empresa, quién confía en que sus órdenes e instrucciones van a ser cumplidas, tanto más por la especial naturaleza de los usuarios destinatarios de esas instrucciones. No es posible, y por ello no es exigible que la empresa deba mantener la vigencia del contrato de una trabajadora quién sin causa que lo justifique, inicie su jornada sin comprobar aquellos cambios e incidencias que van a permitir cumplir bien y fielmente su trabajo, interfiriendo en el trabajo de las demás auxiliares, perjudicando la imagen de la empresa, y sobre todo en perjuicio del trato y cuidado que los usuarios merecen y están en disposición de recibir. Por todo lo que queda escrito procede, previa desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio de la sanción de despido.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Africa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Vigo, en proceso por despido promovido por la recurrente frente a la empresa DORAL RESIDENCIAS DE GESTIÓN SOCIAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.