Sentencia Social Nº 1263/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 247/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01263/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105231

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000247 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000837 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Casilda

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR, INSS INSS , GUARDIOLA 19, S.L.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado Ponente:Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Srª. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a diecisiete de noviembre de dos mil quince.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1263 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 247/15, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,formalizado por la representación de Dª. Casilda ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 29/10/2014 , en los autos número 837/13, siendo recurrido IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GUARDIOLA 19 S.L. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Casilda contra el Instituto Nacional de la seguridad Social, Ibermutuamur, y Guadiola 19 S.L. a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.'

SEGUNDO:Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO: Dª. Casilda mayor de edad, nacida el NUM000 de 1957, con D.N.I. nº NUM000 de 1957, con D.N.I. nº NUM001 , vecina de Albacete, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , ha venido prestando servicios como auxiliar de enfermería (gerocultura) en la empresa Guardiola 19 S.L.,. La empresa tiene concertado con Ibermutuamur la cobertura de los riesgos derivados de contingencias comunes y profesionales.

SEGUNDO: La trabajadora que sufrió accidente de trabajo el 9 de marzo de 2011, causa baja médica el 13 de abril de 2012, como consecuencia de intervención quirúrgica con accidente anterior.

TERCERO: Ibermutuamur remite el 11 de febrero de 2013, al I.N.S.S. informe médico de síntesis al objeto de que se proceda a valorar el estado de salud de la actora, a efecto de un posible reconocimiento de algún grado de incapacidad.

CUARTO: El informe de valoración médica es de 26 de febrero de 2013, el dictamen propuesta del EVI de 4 de marzo de 2013.

QUINTO: Por resolución del I.N.S.S. de 6 de marzo de 2013 se reconoce a la actora la prestación de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme al epígrafe 071 del baremo.

SEXTO: El 18 de abril de 2013 la demandante ha interpuesto la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 9 de mayo de 2013.

SEPTIMO: Se ha agotado la vía administrativa previa.

OCTAVO: Para el caso de estimarse la pretensión de la actora, la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 35,66 eur0s diarios IPP, y de 1.054,43 euros mes IPT, y la fecha de efectos la de 4 de marzo de 2013.

NOVENO: Concurren en la actora las siguientes dolencias y secuelas: AT el 9 de marzo de 2011, artroscopia hombro (2-5-12) sin hallazgos lesionales, subacromial; bursitis. Impingement. Se realiza descompresión suabcromial artroscópica (Bursectomia) + acromioplastia), continua posteriormente con rehabilitación hasta la finalización del proceso. Alta por curación el 23-09-12 refiriendo la Mutua que la movilidad del hombro derecho es completa. Trabajadora diestra. Exploracion por aparatos: A. locomotor: extremidad superior derecha rectora no atrofias, deformidades, signos de flogosis ni alteraciones troficas. Hombro cicatrices de artroscopia, abducción y elevación 90º, referidos como dolorosos, rotaciones conservadas. Afecciones psíquicas: consciente, orientada, colaboradora, tranquila y abordable. Limitación de la movilidad conjunta del hombro derecho (rector) en menos del 50 %.

TERCERO:Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, dictada en los autos 837/13, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por Dª Casilda contra Mutua IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa 'GUARDIOLA 19 S.L.', sobre materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la trabajadora recurrente mediante dos motivos, el primero de ellos dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículos 134,1 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua codemandada.

SEGUNDO.-En el motivo dedicado a intentar la modificación fáctica, lo que se propone por la parte recurrente es la modificación del ordinal noveno, de tal modo que se añada al mismo el siguiente texto, literalmente ofrecido:

'Tras la realización de resonancia magnética en fecha 4 de mayo de 2013 por el servicio de traumatología del CHUA se evidencian: cambios postquirúrgcos y degenerativos. Tendinopatía del suraespinoso. Leve bursitis subacromial/subdeltoidea y en el receso subescapular. Persiste deformidad e hipertrofia'.

Como apoyo de dicha propuesta, señala, según puede entenderse, lo que identifica como documento número cuatro de su ramo de prueba (folio 95 de los autos), consistente en una fotocopia no adverada, sin firma, no ratificada en el acto de juicio oral, de lo que parece un informe de radiología.

El motivo no puede prosperar, toda vez que las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1- 01, entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ).

Procede por lo tanto desestimar este primer motivo del recurso, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.

TERCERO.-En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Tales lesiones deben analizarse, con carácter general, en relación con el momento del hecho causante, si bien si se produjera una agravación de las mismas con posterioridad, ello podrá ser tomado en consideración en función de cual sea su evolución en el momento del acto de juicio oral, no considerándose ello como hechos nuevos ( STS de 5-3-13 .

d) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

e) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

f) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

g) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.-En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe dilucidar si concurre o no en la recurrente algún grado de incapacidad permanente para su trabajo habitual, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado, tras accidente de trabajo en 9-3-2011, y tras el proceso de asistencia y rehabilitación, en extremidad derecha superior sin atrofias, deformidades, signos de flogosis ni alteraciones tróficas; hombro con cicatrices de artroscopia, abducción y elevación 90º (que refiere como doloroso), sin afecciones psíquicas (hecho probado noveno).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, que se concreta en limitación de la movilidad conjunta de hombro derecho (rector) en menos del 50% (mismo hecho probado).

c) Finalmente, el trabajo habitual de la recurrente, consistente en Auxiliar de enfermería (gerocultora), conforme al hecho probado primero.

Así como debe tenerse en cuenta la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aun resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

QUINTO.-De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes mencionados, contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que tal y como entendió la Sentencia de instancia, aun reconociéndole a la parte recurrente determinada secuela, sin embargo, no derivan de la misma, según se deja constancia acreditada, incidencia funcional que sea de relevancia y que resulte impeditiva de la realización de cualquier trabajo. Teniendo en cuenta además que no se debe confundir el padecimiento de una enfermedad, crónica o no, con la incidencia de la misma en el desempeño de una actividad laboral, sea por cuenta propia o ajena, en cuanto que la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, en lo que hace a las situación de incapacidad permanente para el trabajo, es de índole teórica y profesional. De tal modo que solamente tiene relevancia cuando, siendo una situación presumiblemente definitiva, la misma afecta al desempeño, en los términos que han sido jurisprudencialmente descritos, bien del trabajo habitual, bien de toda clase de actividad retribuida. Lo que no ocurre en el caso, en cuanto que se deja constancia de no tener incidencia funcional, de tal modo, con independencia de que, puntualmente, pueda repuntar la situación de enfermedad y ameritar una asistencia temporal, o desde otra perspectiva, pudiera agravarse la situación, por empeoramiento o concurrencia con otras diversas lesiones, y exigir una nueva valoración, lo cierto es que, en el momento en que se debe ahora realizar, no procede considerar a la recurrente afecta de grado incapacitante alguno, y más concretamente, conforme a la descripción de los mismos contenidas en el artículo 137,3 y 137,4 LGSS , ni totalmente impedida para su desempeño normal, ni tampoco afectada en, cuando menos, un 33% de su rendimiento exigible. Lo que conduce a que, tras la desestimación de este motivo, proceda la del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrido en infracción normativa alguna.

Vistos además de los citados los demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de Dª Casilda contra la Sentencia de fecha 29-10-2014 del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete , dictada en los autos 837/13, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda presentada por la recurrente contra IBERMUTUAMUR, INSS y contra 'GUARDIOLA 19 S.L.' sobre Incapacidad Permanente, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0247 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veinticuatro de noviembre de dos mil quince. Doy fe.