Sentencia Social Nº 1264/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 2801/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002801/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 01264/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022190, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002801 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Salvador

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 29 de MADRID de DEMANDA 0000861 /2006

Sentencia número: 1264/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintiséis de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2801/2007, formalizado por el Letrado D. CARLOS MARTINEZ DEL VALLE, en nombre y representación de Salvador , contra la sentencia de fecha 07-03-2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de MADRID en sus autos número DEMANDA 861/2006, seguidos a instancia de Salvador frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por pensión de jubilación (cuantía del coeficiente reductor), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor, D. Salvador , nacido el 13-6-1946, domiciliado en Madrid, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM000 , solicitó el 13-6-2006 la pensión de jubilación en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo acreditados 40 años de cotización en dicho Régimen, que le fue reconocida mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 15-6-2006, calculada sobre el 60% de la base reguladora de 2.393,74 euros, que arroja una pensión inicial de 1.436,24 euros en 14 pagas anuales, con efectos de 14-6-2006.

SEGUNDO.- El demandante causó baja por contrato de prejubilación obrante al folio 101 de autos en la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SA el 1-1-1999, donde había prestado servicios como Operador Técnico y posteriormente como Encargado de Equipo, suscribiendo un Convenio Especial con la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 2-1-1999 .

TERCERO.- El 2-2-2006 firmó un contrato por obra o servicio determinado con la empresa REFORMARTE AIRA, SL, domiciliada en Madrid, para prestar servicios como Peón en la reforma de la c/ Ramón y Cajal n° 9, según dice, de la localidad de Ciudad Real, hasta el 2-4-2006, siendo notificada la extinción del contrato por finalización de la obra el 2-4-2006.

CUARTO.- El 10-4-2006 se inscribió como demandante de empleo en el INEM, causando baja el 14-6-2006 por jubilación.

QUINTO.- En fecha 13-7-2006 interpuso Reclamación Previa solicitando que se le aplique un porcentaje del 70% de la base reguladora con efectos de 14-6-2006, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 17-8-2006, que señala: "NO procede la aplicación de los coeficientes reductores por cada año que anticipa la edad de jubilación con respecto a los 65 años, establecidos en la Ley 35/2002, de 12 de julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, por el que se modifica el párrafo segundo de la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , ya que tras analizar su vida laboral no se puede considerar que su caso se encuentre incluido en alguna de las situaciones previstas en dicha norma legal".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la demanda formulada por D. Salvador , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de sus pretensiones."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-6-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5-12-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que se solicitaba el reconocimiento del derecho del actor a percibir la pensión contributiva de jubilación con un porcentaje del 70% sobre la base reguladora de 2.393,74 Euros, con efectos desde el 14 de junio de 2006 y frente a dicho pronunciamiento, se interpone recurso de suplicación por el demandante que en un primer motivo, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del artículo 72.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y de la jurisprudencia que cita.

En cuanto a la infracción invocada del artículo 72.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , apoyada en que en vía administrativa no se alegó el fraude ley en la contratación del demandante con la empresa Reformarte Aira, S.L. para causar derecho a la pensión de jubilación con un coeficiente reductor del 6 en lugar del 8% que es el correspondiente en los supuestos de cese voluntario en el trabajo, ya que en la Resolución concediendo la pensión de jubilación no se hace mención alguna a que no le sean aplicables los coeficientes reductores establecidos en la Ley 35/2002, de 12 de julio y en la Resolución que desestima la Reclamación previa formulada, los motivos alegados por el INSS son:

"No procede la aplicación de los coeficientes reductores por cada año que anticipa la edad de jubilación con respecto a los 65 años, establecidos en la Ley 35/2002, de 12 de Julio , de medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, por el que se modifica el párrafo segundo de la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativa 1/1994, de 20 de Junio , ya que tras analizar su vida laboral no se puede considerar que su caso se encuentre incluido en alguna de las situaciones previstas en dicha norma legal."

Dicha alegación no puede acogerse favorablemente, pues lo que solicitó el actor en el expediente administrativo era la pensión de jubilación, apoyando su solicitud en la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que evidencia que no se han introducido en el proceso variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la contestación a la reclamación previa, pues siendo inherente al estudio de la cuestión planteada -derecho a pensión de jubilación con aplicación de un coeficiente reductor del 6%- el determinar si nos hallamos ante un cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, su estudio no conculca el citado precepto.

SEGUNDO.- Se denuncia en el correlativo motivo de recurso, la infracción, por no aplicación, de la norma segunda del apartado 1 de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , según la redacción dada por la Ley 35/2002, de 12 de julio , y por la Ley 52/2003, de 10 de diciembre y subsidiariamente, la violación de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre fraude de ley (Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25-05-2000 y 06-02-2003, dictadas en RCUD nº 2947/99 y 1207/2002 ).

La norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera de la LGSS, en su vigente redacción, dispone:

"Quienes tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967 podrán causar derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8% por cada año o fracción de año que, en el momento del hecha causante, le falte al trabajador para cumplir la edad que se fija en el apartado 1 a) del artículo 161 .

En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando más de 30 años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente:

1º.- Entre 31 y 34 años acreditados de cotización: 7,5% 2°.- Entre 35 y 37 años acreditados de cotización: 7%

3°.- Entre 38 y 39 años acreditados de cotización: 6,5% 4°.- Con 40 y más años acreditados de cotización: 6%.

A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que lo impida, decida poner fin a la misma. Se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ."

La sentencia de instancia afirma que la causa de oposición esgrimida por la Entidad Gestora para aplicar un coeficiente reductor del 8% en el cálculo de la pensión anticipada de jubilación del actor es ajustada a derecho, dado que la extinción de la relación laboral en la que el actor generó sus cotizaciones hasta el 01-01-1999 fue voluntaria, no siendo de aplicación la reforma derivada de la Ley 35/2002, de 12 de julio , que introdujo una modificación posterior a la fecha de dicha extinción contractual en el segundo párrafo de la Disposición Transitoria Tercera 1.2ª del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para los ceses involuntarios y en cuanto al contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado suscrito en fecha 2-2-2006 extinguido el 2-4-2006 por finalización de obra, considera la Magistrada de instancia que es fraudulento para obtener un coeficiente reductor al que no tenía derecho por su cese voluntario anterior en Telefónica,.

Es relevante para resolver la cuestión litigiosa que en el supuesto enjuiciado el demandante causó baja en la empresa Telefónica de España, S.A. el 1-1-1999, en virtud de un contrato de prejubilación (52 años) estipulado con la empresa, por tanto, el actor se acogió a unas medidas de adecuación de plantillas unilateralmente ofertadas por la empresa y de carácter estrictamente voluntario, falta, por tanto, en la finalización del contrato del actor con la mencionada empresa el requisito previsto en el párrafo segundo de la norma segunda del apartado primero de la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , esto es, que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador.

TERCERO.- En cuanto al segundo argumento relativo a la inexistencia de fraude de ley que no se presume, es cierto que el fraude de ley no se presume, mas como quien lo utiliza no suele reconocerlo abiertamente, hay que deducirlo de circunstancias concurrentes debidamente acreditadas que evidencien que se ha tratado de eludir una norma amparándose en otra no prevista precisamente para el supuesto de hecho enjuiciado. En este caso, el actor ha sido empleado fijo de la empresa Telefónica de España, S.A. hasta que se acogió al programa de prejubilación para enlazarla con la jubilación anticipada al cumplir 60 años de edad, suscribiendo al efecto en fecha 16 de diciembre de 1998 el correspondiente contrato de prejubilación causando baja en la empresa el 2 de enero de 1999, suscribiendo un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 2 de enero de 1999, y en fecha 2-2-2006 firmó un contrato por obra o servicio determinado con categoría de peón para prestar servicios en una reforma en Ciudad Real, contrato que concluyó el 2 de abril de 2006 por finalización de la obra, lo que hace que este contrato se considere concertado en fraude de ley. Parece ciertamente llamativo que quien había sido empleado de Telefónica con la categoría de operador técnico y posteriormente encargado de equipo y ha suscrito un contrato de prejubilación con una renta asegurada de 398.493 pesetas mensuales hasta el mes inmediatamente anterior al del cumplimiento de los 60 años después de permanecer inactivo desde el año 1999, en fechas próximas a cumplir 60 años suscriba un contrato temporal de dos meses de duración y para prestar servicios en localidad distinta de donde tiene su domicilio. De ahí que haya de ratificarse el criterio judicial que llega a la conclusión de que el citado contrato temporal se suscribió en fraude de ley que debe provocar el efecto previsto en el artículo 6.4 del Código Civil , que es el de aplicar la norma que se ha tratado de eludir y por tanto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. CARLOS MARTINEZ DEL VALLE, en nombre y representación de Salvador , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 29 de los de MADRID de fecha 07-03-2007, en autos número DEMANDA 861/2006, seguidos a instancia de Salvador contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre pensión de jubilación (cuantía del coeficiente reductor), y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/2801/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.