Sentencia Social Nº 1264/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 802/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 802/2014 (S) Sentencia nº 1264/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a catorce de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1264/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D Luis Pablo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Sevilla, en sus autos núm. 246/13, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Pablo , contra Almacenes Paez S.L. y el Fogasa, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16 de enero de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-El demandante, D. Luis Pablo , ha venido prestando sus servicios para la empresa ALMACENES PAEZ S.L, desde el 1 de mayo de 1977, con la categoría profesional de responsable de sección y puesto de trabajo informativo, y un salario diario a efectos de indemnización de 65,35 euros.

SEGUNDO.-El día 8 de febrero de 2013 el actor recibió carta, en la que se le comunicaba el despido disciplinario por falta muy grave con efectos desde esa misma fecha.

La carta de despido obra como documento n° 1 de la parte demandada y su contenido se da por reproducido.

TERCERO.-La dirección de la empresa, ante la sospecha de que el actor, esta usando su ordenador durante la jornada laboral para fines distintos del trabajo, decide implantar un programa espía, ante la burla del sistema de control instaurado por la empresa ( monitorización) durante los meses de diciembre de 2012 y enero de 2013, por recomendación de D. Adriano , consultor externo que se encarga de la implantación de los sistemas de la empresa. Dicho programa es instalado por uno de sus empleados.

Como consecuencia de dichas averiguaciones resulta que en dichos meses de diciembre de 2012 a enero de 2013, el actor durante su jornada de trabajo entró a las páginas de Internet que se indican en la carta de despido, paginas de noticias, viajes, publicidad, contactos Badoo, Twoo, Netlog, etc, paginas que ninguna relación guardaban con el desempeño de sus funciones. El contenido de las grabaciones que constan en el CD, aportado como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandada, y cuyo contenido damos por reproducido, solo es conocido por la dirección de la empresa. Consta al documento nº 3, la impresión de alguno de los momentos de la grabación obtenida del ordenador del actor, y cuyo contenido damos por reproducido.

La actora, además, para burlar el control ( monitorización), utilizaba una conexión externa, no detectada.

El Sr. Luis Pablo era la única persona que tenia acceso a su ordenador personal. Era la única persona que podía utilizarlo. El Sr. Luis Pablo es la única persona que conoce la clave y contraseña de su ordenador, si bien, el conocía la clave y contraseña de todos los ordenadores de la empresa.

CUARTO:La empresa había prohibido de forma tajante el uso por parte de sus trabajadores de los ordenadores y medios de telemáticos facilitados por ella para llevar a cabo la prestación de su servicio para otra cosa que no sea el desarrollo normal de su trabajo, habiéndose comunicado dicha prohibición a todos los trabajadores por dos veces, incluido el Sr. Luis Pablo .

Consta al documento nº 16 del ramo de prueba de la parte demandada, el documento nº 16, cuyo contenido se da por reproducido, que fue notificado al actor ( documento nº 17 del ramo de prueba de la parte demandada). En dicho documento de seguridad de la empresa demandada se dice que ' El uso del sistema informático de la empresa para acceder a redes publicas como internet se limitara a los temas directamente relacionados con la actividad de la empresa y los cometidos del puesto de trabajo del usuario, siendo necesario contar con la autorización expresa del gerente de la empresa.....la empresa se reserva el derecho de monitorizar y comprobar, de forma aleatoria y sin previo aviso, cualquier sesión de acceso a Internet, iniciada por el usuario de los sistemas informáticos. Dicha monitorización incluye la revisión de los registros que muestran los ficheros cargados, los que se han accedido, las paginas web visitadas y los usuarios que han ejecutado tales acciones asi como el momento en que se han producido...'

QUINTO:Consta al documento nº 19 del ramo de prueba de la parte demandada, la normativa interna y manual del empleado, comunicaciones electrónicas y telefónicas, firmado por el actor, cuyo contenido damos por reproducido. En dicho documento se recoge textualmente que Email e Internet: no se permite a los empleados navegar por Internet o malgastar tiempo excesivo chateando por e-mail con propósitos personales y privados en horarios de trabajo. Asimismo el tiempo excesivo de conexión constituye perdida de productividad y uso no autorizado del tiempo de la empresa....aquellos empleados que sean descubiertos infringiendo estas normas podrán ser sometidos a sanciones disciplinarias de acuerdo con los procedimientos disciplinarios internos, Y dependiendo de la gravedad de la falta , la infracción puede ser motivo de despido. ...la empresa se reserva el derecho a controlar los e-mails de los empleados y el uso de Internet, realizando auditorias rutinarias del sistema de ordenadores y en casos determinados de sospecha de uso ilícito excesivo o no autorizado.

SEXTO: Consta al folio 442 de las actuaciones la normativa interna sobre acceso y utilización de los sistemas de comunicación del personal, cuyo contenido damos por reproducido.

SÉPTIMO: Consta al documento nº 13 certificado bancario de los abonos de haberes del Sr. Luis Pablo 2012-2013, y cuyo contenido damos por reproducido.

OCTAVO:La empresa demandada se halla afecta al Convenio Colectivo de Ciclo de Comercio de Papel y Artes Gráficas. (Interprovincial) BOE de fecha de 5 de julio de 2010.

NOVENO.-La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

DECIMO.-Consta aportadas las cuentas anuales de 2012 de la empresa, al documento n º 10, los certificados IRPF del año 2011 al 2013, al documento nº 7-8-9 respectivamente, y las nominas del trabajador de enero de 2012 a febrero de 2013, al documento nº 4, cuyo contenido damos por reproducido.

DECIMO PRIMERO.-Con fecha 25.02.13 tuvo lugar el acto de conciliación ante el CMAC con el resultado de celebrado sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Pablo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa 'Almacenes Paez S.L.' el 8 de febrero de 2.013, por utilizar el ordenador para usos personales, pese a la prohibición expresa de la empresa y la advertencia de que se procedería a su control aleatorio y a la imposición de sanciones disciplinarias.

El recurso pretende la declaración de nulidad del despido y subsidiariamente su calificación como improcedente por vulneración del derecho a la intimidad, para ello solicita diversas revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y así pretende que al hecho probado 3º, que describe el uso indebido del ordenador, se le añada un nuevo párrafo en el que se declare que 'En el indicado documento nº 3 constan la impresión de capturas de pantallas del ordenador realizadas por el programa instalado por uno de los empleados del Sr. Adriano . Los documentos impresos (folios 77 a 141) y los datos incorporados en el pen son visionados por D. Secundino y su padre', revisión que no podemos aceptar por innecesaria ya que la instalación del programa de control por un empleado del Sr. Adriano figura en el párrafo 1º del hecho tercero, y el conocimiento del contenido de las grabaciones por la dirección de la empresa en el párrafo 2º de este mismo hecho.

La siguiente revisión pretende que la modificación del hecho probado 5º, para que se declare que 'Consta al documento nº 18 (folios 439 a 442) los documentos denominados 'Normativa interna y Manual del Empleado' y 'Normativa interna sobre acceso y utilización de los sistemas de comunicación del personal' careciendo ambos de fecha, así como mostrando firmas distintas', modificación que no podemos admitir al elaborarse esta normativa en el 2.010, siendo recepcionado estos documentos por el actor, como figura en este hecho, y por tanto conocido por éste antes de procederse a su despido, no pudiendo fundarse la revisión de los hechos probados en un documento que ha sido valorado expresamente por la Magistrada de instancia, salvo que se acredite mediante otros documentos auténticos que ha existido un error en la valoración de la prueba, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación; y en este caso sólo se pretende una diferente valoración por la Sala del documento obrante en los autos, lo que es inadmisible, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y mantener el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución Española , y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , solicitando la nulidad del despido por vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones, alegando una serie de hechos como es el control prolongado de su ordenador, la ausencia de un representante de los trabajadores, o el conocimiento de otros empleados, de los que no hay dato alguno en los hechos probados, ni se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia.

Asimismo aduce que no existieron garantías en la obtención de las grabaciones de su ordenador, motivo que tampoco puede prosperar ya que en ningún momento de su recurso se niegan los hechos, es decir, el uso indebido del ordenador, y es claro que el recurrente por sus conocimientos puede controlar debidamente si las grabaciones efectuadas corresponden o no a las consultas realizadas por él en horario de trabajo.

Para pronunciarnos sobre si hubo o no exceso en el ejercicio por la empresa de las facultades de control del uso del ordenador, debemos tener en cuenta los siguientes datos, en primer lugar que el actor era responsable de la sección de informática de la empresa y conocía la prohibición empresarial de utilizar el ordenador para usos personales, la advertencia de que se controlaría su uso de forma aleatoria y la posibilidad de imponer sanciones disciplinarias por el uso indebido del ordenador.

Asimismo por sus conocimientos informáticos burló el control impuesto por la empresa, mediante el uso de una conexión externa que le permitía utilizar el ordenador y el tiempo de trabajo para fines personales, por lo que hemos de considerar que nos encontramos ante una clara transgresión de la buena fe contractual, y un caso de deslealtad a la empresa subsumible en el artículo 48.2 del Convenio Colectivo del ciclo de comercio del papel y artes gráficas, publicado en el BOE de 5 de julio de 2.010, ya que el actor prevaliéndose de su puesto de trabajo de absoluta confianza, como responsable de la sección, y de sus conocimientos informáticos, burló el control empresarial sobre el uso del ordenador y utilizó el mismo para asuntos particulares, lo que tenía expresamente prohibido incluso con la advertencia de ser sancionado disciplinariamente.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 2011 . (RJ 20117699), en la que se examina la utilización de un programa espía para controlar el ordenador, declarando que: '.. es necesario partir de lo dispuesto en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores ,-no del artículo 18- es decir: el derecho de dirección del empresario, que tiene la titularidad del medio de trabajo utilizado (en este caso un ordenador) para imponer lícitamente al trabajador la obligación de realizar el trabajo convenido dentro del marco de diligencia y colaboración establecidos legal o convencionalmente y el sometimiento a las órdenes o instrucciones que el empresario imparta al respecto dentro de tales facultades, conforme a las exigencias de la buena fe y, consecuentemente, la facultad empresarial para vigilar y controlar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del trabajador, siempre con el respeto debido a la dignidad humana de éste....

La cuestión clave -admitida la facultad de control del empresario y la licitud de una prohibición absoluta de los usos personales- consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenadorpara fines personales.

La respuesta parece clara: si no hay derecho a utilizar el ordenador para usos personales, no habrá tampoco derecho para hacerlo en unas condiciones que impongan un respeto a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, porque, al no existir una situación de tolerancia del uso personal, tampoco existe ya una expectativa razonable de intimidad y porque, si el uso personal es ilícito, no puede exigirse al empresario que lo soporte y que además se abstenga de controlarlo....

En estas condiciones el trabajador afectado sabe que su acción de utilizar para fines personales el ordenador no es correcta y sabe también que está utilizando un medio que, al estar lícitamente sometido a la vigilancia de otro, ya no constituye un ámbito protegido para su intimidad. La doctrina científica, habla de los actos de disposición que voluntariamente bajan las barreras de la intimidad o del secreto. Una de las formas de bajar las barreras es la utilización de un soporte que está sometido a ciertapublicidad o a la inspección de otra persona: quien manda una postal, en lugar de una carta cerrada, sabe que el secreto no afectará a lo que está a la vista; quien entra en el ordenador sometido al control de otro, que ha prohibido los usos personales y que tiene ex lege facultades de control, sabe que no tiene una garantía de confidencialidad.

En el caso ahora examinado, existía una prohibición absoluta que válidamente impuso el empresario sobre el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, inernet, etc.) para fines propios, tanto dentro como fuera del horario de trabajo, y no caprichosamente sino entre las sospechas fundadas de que se estaban desobedeciendo las órdenes impartidas al respecto. Y sentada la validez de prohibición tan terminante, que lleva implícita la advertencia sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador, no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respetesu intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores .... si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá esa expectativa, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance, control que, por otra parte, es inherente a la propia prestación de trabajo y a los medios que para ello se utilicen, y así está previsto legalmente.'.

En este caso existía una prohibición expresa sobre el uso personal de ordenadores, estando también avisado de la posibilidad de controlar el ordenador e imponerle una sanción por ello, por lo que el recurrente utilizó sus conocimientos informáticos para crear un enlace externo que le permitiera el uso del ordenador con fines propios eludiendo el control empresarial, siendo precisamente el responsable de la sección de informática, con gran antigüedad en la empresa, por ello su conducta de considerarse un incumplimiento contractual grave y culpable, justificativo del despido disciplinario, ya que además de suponer un abuso de la confianza en él depositada, implica un mal ejemplo para los restantes trabajadores de la empresa, estando obligada la empresa a utilizar herramientas informáticas más sofisticadas para el control de su ordenador que para el resto de los trabajadores, como medio de eludir sus conocimientos informáticos.

En consecuencia el examen del ordenador era un medio necesario e idóneo y proporcional para acreditar su conducta, conforme a la doctrina constitucional en relación con la materia, ya que la intención de la empresa es evitar el uso de ordenadores para fines personales, siendo por otra parte necesario el conocimiento de los órganos directivos de la empresa de sus comunicaciones para proceder a su despido disciplinario, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Pablo contra la sentencia dictada el día 16 de enero de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Luis Pablo contra la empresa 'ALMACENES PAEZ S.L.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a