Sentencia Social Nº 1265/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1983/2005 de 21 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01265/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0103143, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001983/2005

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: EULEN, S.A.

Recurrido/s: INSS, Inmaculada

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON DEMANDA 0000061/2004

Sentencia número: 1265/06

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veintiuno de Abril de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001983/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALFONSO GONZALEZ TRELLES, en nombre y representación de EULEN, S.A., contra la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil cinco , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000061/2004, seguidos a instancia de Inmaculada frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, EULEN, S.A., parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª., en reclamación de cantidad, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil cinco por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Inmaculada prestó servicios para la empresa Eulen desde el 24 de abril de 2001 con la categoría profesional de vendedor comisionista, permaneciendo de baja por enfermedad común desde el 11 de septiembre de 2003, siendo la base de cotización del mes anterior a la baja de 2.652 euros y sin que tal eventualidad estuviera cubierta pro mutua alguna.

2º.- El día 4 de diciembre de 2003, ante el UMAC fue celebrado Acto de Conciliación resultando el mismo intentado sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada Eulen S.A. interpone recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Gijón de fecha 20 de febrero de 2005 , que estimando la demanda deducida frente a ella y frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Dª Inmaculada , condenó a dicha empresa a abonar a la actora la cantidad de 4.702,13 euros (en concepto de diferencias de prestación de incapacidad temporal por enfermedad común devengadas en el periodo comprendido desde el 11 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2003), incrementados en un 10% de intereses, y ello con la responsabilidad subsidiaria del Inss. Dicho recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación de la entidad recurrente interesa la revisión del hecho probado primero, solicitando la adición al mismo de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "Dicha trabajadora había percibido de Eulen S.A. durante el año 2003 las siguientes comisiones en enero, 719,54 euros; abril 156,89; mayo, 201,98 €; junio,392,44 €; y septiembre de 2003,4.323,64 €, por un total de 5.794,49 € (s.e.u.o.), importe que promediado en los doce meses del año 2003 supondría una media de 482,87 €".

Apoya tal revisión fáctica interesada en los documentos obrantes a los folios 44, 47, 48, 49 y 52, los cuales consisten en recibos de salarios correspondientes a los meses de enero, abril, mayo, junio y septiembre de 2003.

Tal revisión interesada no puede prosperar por las siguientes razones: porque la modificación pretendida por la recurrente además de hechos contiene apreciaciones que no pueden figurar en ningún caso en una relación de hechos probados; porque del documento obrante al folio 52, nómina de septiembre de 2003, no resulta el percibo en dicho mes por la trabajadora de comisiones de 4.323,64 euros (cantidad que en realidad fue percibida por la actora pero en el mes de agosto de 2003); y fundamental y principalmente por no ser necesaria ni trascendente la adición propuesta para la decisión final del litigio como luego se dirá al entrar en el ámbito del derecho, pues es sabido que uno de los requisitos para que la reforma de hechos probados tenga éxito consiste en que sea esencial para la calificación y relevante a los efectos del sentido del fallo ya que aquellas modificaciones, adiciones o supresiones que aun estando acreditadas por prueba documental o pericial no incidan en el fallo del pleito, no debe ser admitidas dado que a nada práctico conducirían.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, por la vía de la censura jurídica, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción por aplicación indebida dice del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social (aunque en realidad y dado el propio contenido del motivo, en el que no cita el texto del precepto vulnerado, parece referirse al articulo 129 que trata de la prestación económica en las situaciones constitutivas de incapacidad temporal), en relación con el artículo 13.1 y 4 del Decreto 1646/1975 , y la infracción por no aplicación de la Orden de 29 de enero de 2001, en su articulo 1 y Disposición Adicional Primera en su punto 2 .

El artículo 13.1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , precisa que la base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera. El apartado 4 añade que el importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad. Tal precepto viene a decir que la base reguladora de que depende el subsidio por incapacidad temporal resulta de manejar un doble criterio, según la naturaleza de la retribución que a su vez haya servido para determinar la base de cotización. El número 1º contiene una regla general, de mensualización, que se aplica a cualesquiera retribuciones que en el mes anterior a la baja fueren computables para cotizar, según la contingencia de que se trate. Y el número 4º formula una regla especial, de anualización, cuando en la base de cotización aparecen las pagas extraordinarias, los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual, y aquellos otros que no tengan carácter periódico

En síntesis entiende la representación de la entidad recurrente, que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que corresponde a la trabajadora demandante no es la reconocida en la sentencia de instancia de 2.652 euros (base de cotización correspondiente al mes de agosto de 2003 , mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal, que fue en septiembre de 2003), y que determinó el reconocimiento de las diferencias reclamadas, sino que teniendo en cuenta que en el mes de agosto de 2003 la trabajadora percibió comisiones por un importe de 4.323,64 euros, lo que determinó que la empresa cotizase en dicho mes por la cuantía máxima total, y siendo otros importes, y en cuantía inferior, los percibidos por comisiones en otros meses, los cuales deben ser prorrateados, entiende la entidad recurrente, ya que se trata de comisiones anticipadas por la empresa cuyo devengo es anual y cuya cotización por ello sería una vez completado el año. De esta forma, manifiesta que lo percibido por la trabajadora a lo largo del año 2003 por comisiones anticipadas asciende a 5.794,49 euros, lo que promediado en los doce meses daría una media de 482,87 euros, siendo este importe medio anual el que debe tenerse en cuente para determinar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal correspondiente a la trabajadora demandante, lo que determinaría una base reguladora mensual de 1.259,65 euros (salario base: 451,20; Grat. Vol: 150,25; Res. Equipo: 75,13; Prorrata pag: 100,20; Comisiones: 482,87), y por ello las diferencias devengadas en el periodo reclamado de septiembre a diciembre de 2003 serían en cuantía de 1.122,27 euros.

Se trata entonces de determinar el alcance de las previsiones del número 4º del referido precepto, proyectadas sobre devengos como los que se contempla en la sentencia, comisiones por ventas, y determinar si han de fijarse en términos anuales, o por el contrario, ha de tenerse en cuenta el importe percibido en el último mes anterior a la incapacidad temporal.

Y en tal sentido, tal y como sostiene con acierto el juzgador de instancia, procede seguir la doctrina en unificación de doctrina, sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 14 de diciembre de 1999 y 9 de julio de 2004 , estableciendo ésta última que "que estos pluses o incentivos vinculados a la actividad que se perciben en cuantía muy variable, tienen la condición de periódicos, pues esa periodicidad se refiere al devengo, no a la cuantía del mismo. Por otra parte, aunque no se perciban todos los meses su naturaleza no cambia, pues por su propia razón de ser y vinculación a la productividad, cuando ésta resulta inferior a los umbrales previstos para su devengo ninguna cantidad se abonará al trabajador. De esta forma, en nuestra sentencia se viene a afirmar que «...aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13 , punto cuarto, son los "conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual" o aquellos otros que "no tengan carácter periódico". A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual. Pero el plus de actividad cuestionado no se identifica con los mismos, ya que sí tiene carácter periódico, y precisamente mensual. En casos como el del actor, forzosamente se cuenta con una estipulación, por lo común incluida en un convenio colectivo, muy rara vez en contrato individual tratándose de un peón, la cual mensualiza el devengo del plus, en función de un determinado rendimiento, por lo que el plus solo permite una consideración y un tratamiento mensuales -así se desprende de los hechos probados, donde no aparece indicio alguno de lo contrario-, con independencia de que la cuantía real devengada cada mes sea más alta o mas baja, o hasta no exista ocasionalmente, según los resultados productivos conseguidos en cada momento. Con estos antecedentes, solo cabe tener en cuenta, para el cálculo del subsidio de incapacidad temporal, el plus de actividad que se devenga en el mes anterior a la baja, y no el que se percibe en los doce meses anteriores. En definitiva, es lo que requiere la norma, y es además algo que pone de manifiesto la inevitable aleatoriedad a que se sujetan las operaciones de cálculo prestacional».

En el supuesto concreto analizado en la sentencia recurrida nos encontramos con un incentivo que ha venido percibiendo el trabajador en el período comprendido entre el mes de septiembre de 1997 y el de agosto de 1998 (recuérdese que el accidente ocurrió el 19 de septiembre) en cuantía muy variable, que ha oscilado, al margen de las 230.415 ptas. de agosto de 1998, desde las 1.044 ptas. del mes de junio de 1998 a las 42.677 ptas. del de abril de ese año, e incluso no percibió nada en los meses de septiembre y noviembre de 1997 y febrero de 1998. Como se ha visto, la particularidad en este caso reside en que el incentivo del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal alcanzó una cuantía mucho más elevada que la de meses anteriores, porque, tal y como se declara probado en la sentencia de instancia, en ese mes el operario no disfrutó de las vacaciones y estuvo trabajando. Pero esa circunstancia no altera la propia naturaleza periódica del devengo, ni el hecho de que ese período se correspondiese con el derecho al descanso por vacaciones del trabajador transforma ese incentivo en un devengo de periodicidad superior a la mensual, supuesto éste que únicamente incluye aquéllos conceptos salariales -como acertadamente se dice en la sentencia de contraste- que no es posible devengar todos los meses del año, como es el caso de las pagas extraordinarias."

En consecuencia, y partiendo de tal doctrina, cabe entender que en el presente caso, no es de aplicación el apartado 4 del citado precepto, como pretende la empresa recurrente, toda vez que las comisiones que percibía la trabajadora, cuya categoría profesional es la de vendedor comisionista, según consta en el ordinal primero del relato fáctico, no pueden considerarse que fueran de periodicidad superior a la mensual o no periódico, no constando en modo alguno como hecho a tener en cuenta lo alegado en el motivo del recurso de que se tratara de pago anticipado de comisiones de devengo anual, sino que en realidad se trata de una retribución complementaría que la trabajadora venía percibiendo todos los meses, si bien de cuantía variable, lo que determina que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común correspondiente a la trabajadora demandante es la reconocida en la sentencia recurrida de 2.652 euros mensuales, (base de cotización correspondiente al mes de agosto de 2003 , mes anterior al inicio de la situación de incapacidad temporal, que fue en septiembre de 2003), y que determinó el reconocimiento de las diferencias reclamadas en su demanda por la actora, resultando por consiguiente, al no tratarse las comisiones, en el presente supuesto litigioso, de retribuciones de vencimiento periódico superior al mes, inaplicable también lo previsto en la Orden de 29 de enero de 2001, en su articulo 1 y Disposición Adicional Primera, punto 2 .

Por lo expuesto, siendo conforme a derecho la sentencia recurrida, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EULEN, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón de fecha 20 de febrero de 2005 en los autos seguidos a instancia de Dña. Inmaculada contra dicho recurrente, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Cantidad, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Con perdida del depósito para recurrir constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Manténgase los aseguramientos prestados por la recurrente hasta que tal empresa condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dicho aseguramiento.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que la Sala Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid nº 2410,clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.