Sentencia Social Nº 1265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 569/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.R.
SENT. NÚM. 1265-2015
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 28 de mayo de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 569-15 , interpuesto por D. Artemio contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 3 de noviembre de 2014 , en autos núm. 1139-12
. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Artemio , sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008, Dª. Leonor y D. Hugo ; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1º. Estimo, en parte la demanda interpuesta por Artemio en reclamación cantidad, siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL MUTUA ACTIVA 2008 y la empresa ESTER CARDONA DE LA TORRE, declaro el derecho del actor a percibir la cantidad de 1.981,24 # correspondientes a diferencias de prestación de Incapacidad Temporal comprendidas en el período de 05-11-2011 al 27-01-2012, por infracotización de la empresa demandada.

2º. Condeno a la empresa ESTER CARDONA DE LA TORRE a abonar al actor la cantidad indicada de 1.981,24 #.

3º Absuelvo al INSS, TGSS, MUTUA ACTIVA 2008 de la pretensión ejercitada en la presente demanda.

4º Tengo a la parte actora por desistida de su demanda frente al empresario Hugo .



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante don Artemio , mayor de edad, titular del NIE nº NUM000 , comenzó a prestar sus servicios el día 1- 11-2010 para la empresa JOSÉ CASADO MOYA, en virtud de contrato temporal por obra o servicio, con duración hasta el 14-04- 2011, a la que siguió desde el 18-04-2011 la empresa Esther Cardona De La Torres con ccc 18/1132386/18, dedicada al comercio al por mayor de chatarra y productos de desecho, en virtud de contrato temporal por obra o servicio. La categoría es de peón y el salario día de 67,87 #. La prestación de servicios tenía lugar en la Planta de Tratamiento de residuos Sólidos Urbanos de Alhendín, siendo las dos empresas subcontratadas por Fomento Construcciones y Contratas SA (FCC SA). El actor trabajaba en jornada partida y turnos rotativos de 8 a 13 horas y de 15 a 19, o de 19 a 21 y o a 6 horas.

La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales y comunes con la Mutua Activa 2008, siendo la responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal.

Segundo. El 5 de noviembre de 2011, el actor fue despedido. Impugnado judicialmente el mismo, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada en fecha 16 de mayo de 2012 , declarando la improcedencia del mismo y en la que se condenó, en todo caso, al empresario demandado al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 5-11-2011 hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario a razón de 67,87 #/día (folio 108).

La empresa opto por el abono de la indemnización fijada en sentencia, así como el pago de los salarios de tramitación.

La indicada sentencia se declara firme el 24-05-2012, así como extinguida la relación laboral que unía al trabajador con la empresa (folio 114).

Pedida la ejecución, se ha declarado la insolvencia de la empresa y pedido el abono correspondiente al FOGASA- Tercero. El SEPE ha reconocido al actor la prestación por desempleo, por 240 días, en el período reconocido de 22-05-2012 al 21-01-2013, sobre una base reguladora diaria de 34,59 # (folio 117).

El actor no conforme con la base reguladora diaria interpuso reclamación previa, que le ha sido estimada en resolución de 21-05- 2013, con base reguladora diaria de 67,87# (folio 118).

Cuarto. En sentencia de fecha 18 de junio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada , se estima la demanda en reclamación de cantidad por importe de 3.936,46 #, correspondiente a los salarios de la nómina de octubre de 2011, los 5 días de noviembre y vacaciones no disfrutadas, sobre un salario bruto con prorrateo de pagas extras de 67,87 #, condenando a la empresa Esther Cardona de La Torres a su abono (folio 120).

Quinto. El actor causó baja por IT el 5-11-2011 hasta el 27-01-2012, con el diagnostico de 'traumatismo en muñeca' por accidente no laboral, siendo la responsable del abono de la prestación Mutua Activa 2008 (folio 142, 160 y 170).

La Mutua demandada Activa 2008, ha abonado al actor en concepto de prestaciones de IT en pago directo las siguientes cantidades: Fecha de la baja: 5-11-2011. Fecha fin contrato: 5-1-2011 Base reguladora 100% 33,88 del 06-11-11 al 29-11-2011, ambos inclusive, es decir 24 días al 70%, 23,72 # = 569,28 # (folio 123).

Desde el 30-11-2011 hasta el 27-12-2011, ambos inclusive, es decir 28 días, al 70% de 23,72 # = 664,16 #.

Desde el 28-12-2011 al 24-01-2012, ambos inclusive, 28 días, al 70% de 23,72 # = 664,16 #.

Desde el 25-01-2012 al 27-01-2012, ambos inclusive, 3 días al 70% de 23,72 = 71,16 #.

Total abonado por la Mutua 1.968,76 # (folios 123 a 126) Sexto. Consta en certificado de empresa las bases de cotización por los meses y cantidades que se expresan: Mayo 2011 22 días 865,57 # Junio 2011 30 días 1.038,68 # Julio 2011 31 días 1.038,68 # Agosto 2011 31 días 1.038,68 # Septiembre 30 días 1.038,68 # Octubre 2011 31 días 1.038,68 # Noviembre 5 días 173,11 # Total 180 días 6.232,08 # (folio 129).

Séptimo. Se ha levantado Acta por la inspección de Trabajo, en la que se expresa que la empresa no procedió tras sentencia 188/12 de 16 de mayo del Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada a regularizar las mencionadas bases de cotización, por lo que se procedió a extender Acta de Infracción y Liquidación de Cuotas a la seguridad Social, por las diferencias en la cotización durante el período de alta del trabajador Artemio en la empresa Ester Cardona de la Torres, entre las bases de cotización efectuadas por la empresa y las que constan en la sentencia mencionada, a razón de 67,87 #/días' (folios 99 a 107).

Octavo. El actor presentó reclamación previa a la Mutua reclamando la cantidad de 3.257,60 # correspondiente a la diferencia de base reguladora en la prestación de IT en el período de 8 de noviembre de 2011 al 27 de enero de 2012 (folio 174).

Noveno. El demandante solicita en demanda presentada el 9 de noviembre de 2012 y aclarada en el acto de juicio, al desistir de su demanda frente al empresario Hugo y reduciendo la cantidad reclamada a 1.981,24 #, se dicte sentencia por la que se reconozca el derecho a percibir la cantidad indicada en concepto de prestación de incapacidad temporal correspondiente al período de 05-11-2011 al 27-01-2012, sobre el salario diario de 67,87 #, según el siguiente cálculo: Período 8 al 24 de noviembre 2011: 17 días x 40,72 # (60% base reguladora) = 692,24 # Período 25-11-2011 al 27-01-2012: 64 días x 50,90 # (75% base reguladora) = 3.257,60 #. Total 3.949,84 - 1.968,76 # percibidos, resulta una diferencia a su favor de 1.981,24 #

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Artemio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de procedencia recaída en materia de Seguridad social se interpone recurso de suplicación por la parte actora y otro motivo al amparo del art. 193.c del mismo texto procesal dirigido al examen del derecho aplicado. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y condena a la empresa al pago de la cantidad que se reclamaba en concepto de diferencias de base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal, dicha cuantía en periodo de 5-11-2011 a 27.1.2012 en cuantía total de 1.981'24 euros.

Previamente a entrar en el análisis del recurso planteado hemos de citar como declara la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 1991 es el legislador quien puede establecer libremente los recursos que, ordinarios y extraordinarios, estima procedentes frente a las resoluciones judiciales, los casos y requisitos exigibles, para su pertinente utilización y las demás previsiones procesales que las normas de esta naturaleza establezcan, en virtud de la potestad legislativa del Estado, que corresponde a las Cortes Generales; esta atribución al Poder Legislativo impide a los Jueces y Tribunales, la admisión de aquéllos que por razón de la materia o de la cuantía no son susceptibles de ellos, conforme a la concreta norma o precepto legal, constituyendo tal cuestión materia de orden público procesal, y como es materia de orden público debe incluso ser examinado y resuelto por la Sala de oficio, sin necesidad de denuncia por las partes.

El art. 191.2.g) de la LRJS señala que son irrecurribles las dictadas 'en reclamaciónes cuya cuantía litigiosa no exceda ' de 3000 euros y al respecto y de forma más precisa se señala por el T. Supremo en sentencia de 9-6-2014, rec. 2866/2012: '...Es criterio constante de este Tribunal que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procedimental, «puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional», sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y «con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar». Y ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo. El recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre tantas precedentes, SSTS 10/10/11 -rcud 4312/10 -EDJ 2011/282292 ; 05/12/11 -rcud 109/11 -EDJ 2011/306705 ; y 28/11/11-rcud 742/11 -EDJ 2011/328416).

2.- De otra parte hemos indicado que en los supuestos en que la prestación ha sido reconocida con anterioridad y en el litigio se cuestiona el importe asignado a la base reguladora de una prestación, o un incremento en el porcentaje aplicable a la base reguladora, o respecto de cualquier otro aspecto atinente a una diferencia cuantitativa, si no se determina la cuantía de lo reclamado, en tales casos la sentencia de instancia debe tener el mismo tratamiento a efectos de recurso, que una reclamación de cantidad en forma de prestación periódica, y habrá de atenderse al importe anual de las diferencias, que era el criterio seguido por el apartado 3º del art. 178 de la antigua LPL/1980 (así, próximas, SSTS 11/11/09 -rcud 937/09 -EDJ 2009/283358 ; 20/04/10 -rcud 1604/09 -EDJ 2010/84358 ; y 09/12/10 -rcud 1831/10 -EDJ 2010/290740) y si contrariamente se hace constar en demanda el importe reclamado o se facilitan los datos que permiten su cálculo mediante una simple operación aritmética, no hay que acudir a reglas de cuantificación establecidas para los casos de indeterminación del «petitum», sino que habrá de estarse al concreto importe reclamado, conforme a la regla general del art. 189.1, párrafo primero, LPL EDL 1995/13689, sin que sea aplicable la regla prevista en el apartado c) (recientes, 06/04/09 -rcud 154/08- EDJ 2009/120322; 10/11/09 -rcud 2869/08- EDJ 2009/283336; y 09/12/10 -rcud 1831/10- EDJ 2010/290740). ...no alcanzarían ni de lejos el límite cuantitativo que permite el acceso a la Suplicación (los 3000 Eur. que seña el art. 191.2.g LRJS ya aplicable al supuesto).

De otra parte también ha de excluirse la concurrencia de la circunstancia de generalidad, habilitante del acceso a la suplicación, puesto que la misma no puede equipararse a todo supuesto de interpretación de una norma de carácter general (los que se denuncian como infringidos), siendo así que no se trata de tomar en consideración el alcance o trascendencia de la interpretación de una disposición legal, sino de averiguar «si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores» (así, entre tantas otras precedentes, SSTS 01/02/10 -rcud 587/09 EDJ 2010/14359 ; 21/12/10 -rcud 1286/10 -EDJ 2010/290728 ; y 25/01/11 -rcud 1750/10 -EDJ 2011/11840), por lo que ha de reiterarse que «la afectación general no está en la proyección teórica del problema debatido o de la disposición aplicada, sino en la amplitud de la conflictividad que se desarrolla en torno al objeto del litigio» ( STS 07/10/11 -rcud 3338/09 -EDJ 2011/287014). Conflictividad ausente en el supuesto debatido, como lo prueba el hecho de que -salvo error- la Sala no haya todavía resuelto directamente la cuestión que se suscita en las presentes actuaciones.

17-2-2015, rec. 811/2014. Al igual que el artículo 178-3 de la antigua Ley de Procedimiento Laboral , establecía como regla de cálculo para la cuantificación de lo reclamado la suma de las diferencias anuales actualmente el artículo 192-3 de la LJS mantiene la regla de la suma de las diferencias anuales para determinar la cuantía de las reclamaciones consistentes en prestaciones económicas periódicas. Por otra parte el acceso a la Suplicación se establece por el artículo 197-2-g de la LJS en 3.000 euros, cifra que la suma anual de las diferencias mensuales no alcanza en modo alguno sin que tampoco sea de aplicación la excepción de afectación general.

Por estas razones ha de convenirse que frente a la Sentencia de instancia no podía interponerse recurso de suplicacion, por lo que debe ser inadmitido el recurso que se ha formalizado.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que declaramos la inadmisión a trámite del recurso de suplicación, por razón de la cuantía, interpuesto por D. Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 3 de noviembre de 2014 , en autos nº 1139-12 , seguidos a su instancia, sobre Seguridad Social, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008, Dª. Leonor y D. Hugo , y declaramos la firmeza de la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.