Sentencia Social Nº 1265/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1120/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001462

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0001462

SENTENCIA Nº: 1265/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30 de junio 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARSA MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 27 de enero de 2015 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Celsa frente a GENERALI SEGUROS y SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARSA MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)La trabajadora Dª. Celsa , con núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa SERVICIOS DE HOSTELERÍA ELMO, S.L., con la categoría profesional de camarera.

2º.-)La empresa SERVICIOS DE HOSTELERÍA ELMO, S.L. tenía concertada la cobertura de la responsabilidad civil con la aseguradora GENERALI SEGUROS, en virtud de la póliza nº 1C-1-728.000.077.

3º.-)El día 5 de julio de 2011, la trabajadora se encontraba en el establecimiento de hostelería denominado 'Cruz Blanca', explotado por la empleadora y sito en el centro comercial 'El Bulevar' de Vitoria. Hacia las 21 horas, la demandante sufrió un accidente de trabajo. Al dirigirse a la caja registradora que se encontraba situada en la barra, para cobrar una factura, resbaló con el líquido que se encontraba derramado en el suelo, cayendo al suelo en la zona existente entre ésta y la cocina, siendo que al parecer había sido derramado por otra compañera.

3º.-)Que como consecuencia la demandante sufrió lesiones, siendo el diagnóstico en urgencias, de fecha 13-07-2011 (folio 8-9): 'fractura en tres fragmentos sin des desplazar de húmero proximal izquierdo; fractura-hundimiento central de meseta tibial exterior rodilla izquierda'. Tratamiento: 'con fecha 11/07/2011 se programa para intervención de rodilla izquierda, realizando reducción abierta de meseta tibial ext., relleno de defecto óseo con cemento mas osteosíntesis con placa PERILOC. Se decide tratamiento ortopédico de fractura humeral con sling'.

4º.-)Que como consecuencia del accidente sufrido, la trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 5/07/2011 hasta el 3 de abril de 2012.

5º.-)Con fecha 18 de noviembre de 2012, la trabajadora recibió la resolución emitida por el INSS declarando a la trabajadora afecta a lesiones permanentes no invalidantes, cicatriz de 16 cms., a nivel de cara anterior en rodilla izquierda y limitación de movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos del 50% a expensas de rotación y abducción interna.

6º.-)Que por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Vitoria, de fecha 6 de junio de 2012 , fue declarada la empresa SERVICIOS DE HOSTELERÍA ELMO, S.L. en concurso voluntario de acreedores (Autos Concurso abreviado nº 298/2012).

7º.-)Que consta recibo de entrega a la demandante Celsa , en fecha 18-05-2010, del Manual de seguridad y salud en cocinas, bares y restaurantes. Un ejemplar del Manual de seguridad y salud en cocinas, bares y restaurantes consta unido a los autos.

8º.-)Que con fecha 17-01-2013, la demandante remitió burofax dirigido a la aseguradora GENERALI, en reclamación de responsabilidad derivada del siniestro sufrido (folio 15).

9º.-)Que con fecha 10/02/2014 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Celsa contra SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. y GENERALI SEGUROS, debo condenar y condeno a las demandadas SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. y GENERALI SEGUROS a abonar solidariamente a la actora Celsa la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (29.247,34 euros), en concepto de daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo sufrido el 5 de julio de 2011, así como a la aseguradora GENERALI al pago del interés del 20% previsto en el artículo 20 de la LCS , desde la fecha del siniestro, y debiendo la administración concursal SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. estar y pasar por la anterior declaración.'

Con fecha 27-2-15 se dictó auto aclaratorio relativo a dicha sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'HA LUGAR A ESTIMAR la solicitud de rectificación del Fallo de la Sentencia fecha 27/01/2015 , dictado por este Juzgado en el procedimiento SOC 363/2014, en el sentido de precisar que la fecha de devengo del interés previsto en el artículo 20 de la LCS se producirá desde la fecha de la sentencia, siendo la redacción definitiva del fallo la siguiente, y manteniendo inalterado el resto de su contenido:

Que estimando la demanda interpuesta por Celsa contra SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. GENERALI SEGUROS, debo condenar y condeno a las demandadas SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. y GENERALI SEGUROS a abonar solidariamente a la actora Celsa la cantidad de VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (29.247,34 EUROS), en concepto de daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo sufrido el 5 de julio de 2011, así como a la aseguradora GENERALI al pago del interés del 20% previsto en el artículo 20 de la LCS , desde la fecha de la sentencia, y debiendo la administración concursal SERVICIOS DE HOSTELERIA ELMO S.L. ESTAR Y PASAR POR LA ANTERIOR DECLARACION'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictó sentencia el 27-1-15 y auto de aclaración de 27-2-15, estimando la demanda y condenando a la empresa y la entidad aseguradora al pago de una indemnización por daños y perjuicios causados por el accidente de trabajo sufrido por la demandante el 5-7-11, cuando resbaló al existir líquido en la zona de trabajo produciéndose diversas lesiones que determinaron el período de Incapacidad Temporal, la falta de movilidad del hombro izquierdo y una cicatriz de 16 centímetros a nivel de cara anterior en la rodilla izquierda. La sentencia recurrida descarta que concurra culpa de la víctima, porque ni existía plan de prevención ni se muestra la idoneidad del pavimento existente en el lugar, compitiendo a la empresa la adopción de las medidas de tal manera que se puedan suplir las imprudencias o excesos de confianza del trabajador. Se evalúa el daño y se valora al importe indemnizatorio conforme al baremo de circulación de vehículos de motor teniendo en cuenta los días de Incapacidad Temporal, la cicatriz y la secuela, descontando cualquier compensación por culpa de la víctima y los descuentos instados por la oposición, por no ser de carácter homogéneo las cantidades percibidas tanto por Lesión Permanente no Invalidante como por subsidio.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y la entidad aseguradora, y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del que denomina art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (entendemos que es 193 de la LRJS , sin que la denominación efectuada tenga mayor efecto en una necesaria aplicación del principio de tutela judicial efectiva) procurando la modificación del hecho probado tercero.

Indica la impugnación del recurso que no se pretende texto alternativo, y, realmente, se incumple uno de los requisitos que para revisión se establece con carácter general a la luz del recurso extraordinario que es la suplicación. En términos generales se señala que uno de los requisitos de la revisión es, precisamente, que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos ( TS 23-2-15, recurso 255/13 ). Y, este requisito, es evidente que no se cumple, pues exclusivamente se achaca a la sentencia recurrida que no ha tenido en cuenta el parte de accidente, y que no existe prueba de la que deducir la conclusión obtenida en el relato fáctico. Recordemos que, además del requisito señalado, también es otro el que la revisión no se apoye en lo que se llama el amparo negativo de la prueba, que consiste en entender que no existe elemento probatorio del que deducir aquello que consta en los hechos, pues ello, en definitiva, supone desconocer que la valoración conjunta de la prueba corresponde a quien preside la vista, por razón del principio de inmediación ( TS 23-2-15, recurso 255/13 ). Por tanto, si, y este es el último óbice que encontramos para la revisión, la misma no se apoya en una prueba idónea de la que se desprenda de forma clara, patente y directa aquello que se postula, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas ( TS 25-2-15, recurso 145/14 ), habremos de concluir con la desestimación del motivo, en el que se presenta una versión contraria a la de la instancia, pretendiendo su sustitución, sin objetivar error, y obviando que el criterio de la instancia debe prevalecer por suponer una valoración imparcial de la prueba (TS 8-7-14, recurso 282/13).

TERCERO.-Solventado el primer motivo, en el segundo, por la vía del que denomina apdo. c) del art.191 LPL (hacemos la misma consideración que en el motivo anterior respecto al art. 193 LRJS ), se denuncia la infracción de los arts. 4 y 19 ET y 1105 y 1902 y concordantes del Código Civil . En la exposición del motivo no determina la concreta impugnación de los artículos que se enuncian, procediéndose a una interpretación de los hechos en el sentido de deducir que el accidente ocurrió por negligencia de la trabajadora, que o bien derramó el líquido con el que resbaló, u omitió su limpieza, portando zuecos antideslizantes, y sin que la empresa cometiese ninguna infracción, pues había realizado la correspondiente prevención de riesgos a través de la formación que ofertó a la trabajadora. Desprende el recurrente de esta alusión que efectúa que los hechos acontecen fortuitamente, y que era misión y cometido de la accidentada el tener el puesto de trabajo en condiciones pertinentes para que no ocurriese el deslizamiento, y que, alude, fue su proceder el que produjo que existiese una mancha de líquido en el lugar; se hace referencia a que el suelo del establecimiento era el idóneo ¿baldosa-, no pudiendo ser de otro material por la característica de ser un local de hosteleria abierto al público, y que no consta ninguna infracción de la que se desprenda una responsabilidad empresarial. Por último señala que la indemnización es excesiva, habiéndose valorado con una baremación de puntos superior a la que correspondía.

En la impugnación del recurso se señala un elemento que parece importante y certero, como es que el recurrente parte de la denominada petición de principio, o hace supuesto de la cuestión, que consiste en partir de premisas diferentes a las que constan en la sentencia recurrida, aportando, -añadimos ahora-, elementos propios de su versión que no están contrastados ni acreditados, sin que se haya modificado el relato de los hechos sobre ello ( TS 2-2-15, recurso 279/13 y 27-1- 14, recurso 100/13 ). Esta censura de la impugnación se comparte, y va a ser nuestro punto de partida.

Del relato de los hechos se desprende que la trabajadora resbaló por una mancha de líquido que probablemente vertió una compañera suya. En modo alguno consta que fuese la trabajadora la que derramase el líquido, y tampoco es deducible ni la existencia de equipos de protección individual ni medidas colectivas que evitasen el peligro. Carecemos de plan de prevención, y exclusivamente consta la formación a la trabajadora. Partiendo de estos datos y de los mismos preceptos que señala la sentencia recurrida, fácil es enlazar con la denominada deuda de seguridad que consagra nuestra Constitución cuando señala que los poderes públicos fomentarán y velarán por la seguridad e higiene en el trabajo ( art. 40 CE ), y que recoge el art. 19 ET siendo su plasmación legal la Ley 31/1995, de 8 de noviembre que entre otros elementos de interpretación de la indicada deuda en su art. 15, 4 , precisa que la efectividad de las medidas preventivas deberán prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

La referida deuda de seguridad proviene de una concepción del trabajo que equipara los ámbitos y esferas de las personas, de tal manera que la vida doméstica/reproducción y la de producción se equiparan e integran en una consideración del derecho básico a la integridad física, moral y psíquica de la persona, prevaleciendo en esta su derecho a la vida y su protección. De aquí que los postulados constitucionales no sean una mera enunciación o escindan campos de actuación de la persona, siendo en todas las actividades donde se desarrolla la protección a la salud. La atribución por el empresario de manera originaria del trabajo implica que sea garante de la integridad física del productor, que no se considera un simple factor productivo sino un elemento personal que configura un contrato de trabajo, que por su particularidad prestacional implica esa deuda asegurativa del empresario que se impone legalmente, pero que encuentra su plasmación en multitud de normas (Convenio 155 OIT). Jurisprudencialmente se protege al trabajador y se indica que la responsabilidad por daños se caracteriza por: la existencia de un perjuicio, la infracción de la medida de seguridad o negligencia empresarial, y relación causal entre ambos elementos previos. A la empresa se le exige diligencia en su actuación ( TS 7-2-03, recurso 1663/02 ), naciendo del contrato su responsabilidad, y encuadrándose dentro de los arts. 1101 y siguientes dicha responsabilidad que se enmarca en el criterio subjetivo de la culpa ( TS 30-9-97, recurso 22/97 ). Para apreciar un perjuicio debe existir una actuación ilegal relativa a la seguridad que corresponde a los trabajadores, que por sí misma implica la infracción ( TS 30-9-08, recurso 2621/07 ), o simplemente una infracción, como ha acontecido en este caso, del plan de prevención, que supone, por sí misma, un incumplimiento importante, pues en ese plan de prevención es previsible una evitación del riesgo (TS 18-7-08, recurso 2277/07). Y, enlazando con este último elemento, es evidente que en este caso la falta de prevención implica que si el daño o el riesgo no estaba previsto la empresa omitiese la mínima diligencia. Tengamos en cuenta que, y ello enlaza con la argumentación del recurrente, la exoneración por culpa exclusiva de la víctima debe implicar que esa culpa es una negligencia temeraria, no simplemente producto del exceso de confianza, de la práctica o del error; debe ser una culpa grave, que roce con un umbral exorbitante, pues es lo cierto que no se garantiza el error del productor por la relación laboral, y éste no solo es posible, sino admisible, y se asume por el empresario en su deuda o garantía de seguridad ( TS 14- 11-07, recurso 4726/06 ). La tesis que nos presenta el recurrente no queda contrastada, pero aunque lo fuese, no enunciaría un actuar doloso o temerario, ni puede encuadrarse dentro de lo imprevisible. Como precisa la impugnación del recurso, en un establecimiento de hostelería dedicado a las funciones del lugar donde sucedió el acontecimiento lo normal es que exista derrame de líquidos, y este riesgo debió ser previsto; aun no siéndolo, su acaecimiento no puede atribuirse a la demandante, y si, en pura teoría hipotética, el suceso hubiese acontecido por descuido de la trabajadora, este es cubierto por la responsabilidad empresarial.

No concurre un caso fortuito pues el riesgo, lo indica la sentencia recurrida, es normal en un establecimiento de la naturaleza como en el que sucede el accidente, y no queda al margen o es extraño de ese ámbito de actividad que se desarrollaba.

En orden a la impugnación que se hace de las cuantías recogidas en la sentencia recurrida, y de la fundamentación y valoración que de ellas se realiza, debemos indicar lo siguiente: primero, la aplicación del baremo es una cuestión de instancia ( TS 6-6-13, recurso 2757/11 ); segundo, como indica la impugnación del recurso, tampoco existe una determinación impugnatoria de los diversos conceptos que se han tenido en cuenta, señalándose, exclusivamente, el desacuerdo con los mismos; y, tercero, no existe un criterio específico en el recurrente de alternativa a la baremación realizada en la instancia, precisándose, exclusivamente, que se encuentra desajustada, pero sin referir ni concretos epígrafes ni nuevas valoraciones, y sin atacar, de forma efectiva, la cuantificación tanto de puntos como económica realizada en la instancia. Respecto a este último extremo recordemos que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, y por tanto obliga a un esfuerzo de fundamentación que impide el que se desarrollen alegatos de tipo genérico ( TS 2-7-14, recurso 241/13 ), pues ello implicaría que el órgano judicial adopte la posición de parte activa del proceso, supliendo la actividad de la parte.

Conforme a lo indicado se confirma la sentencia recurrida con costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 27-1-15 y su auto de aclaración de 27-2-15, procedimiento 363/14, por don Jose Ignacio Beltrán Arteche, procurador de los Tribunales y que actúa en nombre y representación de Servicios de Hostelería Elmo, S.L. y General y Seguros, S.A., la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1120-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1120-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.