Sentencia SOCIAL Nº 1265/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 594/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 594/18 (A) Sentencia nº 1265/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 1265/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio y ACSA Obras e Infraestructuras, S.A., con la
intervención del FOGASA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Córdoba, en sus autos
núm167/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abilio contra ACSA Obras e Infraestructuras S.A.., sobre Contrato de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- D. Abilio con DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha prestado sus servicios laborales por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Acsa Obras e Infraestructuras SA en base a un contrato de trabajo de duración determinada desde el 05/07/2010, con la categoría profesional de Encargado de Obra y con centro de trabajo en la Avda. de Atenas núm. 57 de Lebrija (Sevilla). El contrato de trabajo, con inclusión de sus clausulas adicionales fue firmado en Sevilla en la fecha indicada. Consta en el documento contractual el domicilio del trabajador en la localidad de Armilla (Granada). El anterior contrato se convirtió en indefinido a tiempo completo con fecha 14/10/2011. El centro de trabajo se ubicó en Sevilla, localidad en la fue firmado por las partes contratantes. En este documento se mantiene el domicilio del trabajador en la localidad de Armilla (Granada) (Documentos núms. 26 a 30 de la prueba documental de la parte demandada).

Con fecha 15/04/2016 con efectos del día 16/05/2016 la empresa, de conformidad con el art. 40.1 del ET , notificó al trabajador que, por razones organizativas y de producción, se veía en la necesidad de trasladarle al centro de trabajo que la misma tenía en la Calle de La Habana núm. 13, portal 1 1º Q de Telde (Las Palmas) para la realización de la obra 'Actuaciones varias y mejoras con aparcamiento público, urbanización pública, zona industrial y llegadas comunitarias del aeropuerto de Gran Canaria' sita en el Aeropuerto de Gran Canaria (Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante y Documento núm. 31 de la prueba documental de la parte demandada que se da por íntegramente reproducido).

Con fecha 10/05/2016 el trabajador comunicó por escrito a la empresa su decisión de no aceptar el traslado, optando por la rescisión del contrato de trabajo de acuerdo con el art. 40.1 del ET (Documento núm.

2 de la prueba más documental de la parte demandante y Documento núm. 32 de la prueba documental de la parte demandada que se da por íntegramente reproducido).

La empresa, en comunicación de 16/05/2016, acusó recibo de la decisión del trabajador y puso a su disposición la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades por importe de 11.561,57 euros, procediendo a la extinción del contrato de trabajo con fecha 16 de mayo de 2016 (Documento núm. 3 de la prueba más documental de la parte demandante y Documento núm. 33 de la prueba documental de la parte demandada que se da por íntegramente reproducido).

En el recibo de salario del periodo trabajado del 01/05/2016 al 16/05/2016 se incluyeron como conceptos devengados y abonados los de media dieta y alojamiento. Fue extendido recibo finiquito con el importe de liquidación de la relación laboral y la indemnización por extinción de aquella (Documentos núms. 34, 35 y 36 de la prueba documental de la parte demandada que se dan por íntegramente reproducidos).

La empresa abonó al trabajador la suma de 11.571,23 euros como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo (hecho aceptado).



SEGUNDO.- El trabajador fue contratado por primera vez por la empresa demandada (antes denominada Acsa Agbar Construcción SA) con fecha 20/12/2004. Celebraron las partes un contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo para la prestación de sus servicios con la categoría profesional de Encargado de Obra. El contrato se celebró para la realización de los trabajos propios de su categoría y especialidad en la obra 'Pabellón piscinas climatizadas' ubicado en La Carolina (Jaén). El contrato de trabajo fue firmado por las partes en Jaén, constando el domicilio del trabajador en Agron (Granada). Con fecha 13/01/2006 la empresa notificó al trabajador que habiendo finalizado los trabajos de su categoría y especialidad, correspondientes a la obra para cuya realización fue contratado, daba por resuelta la relación laboral que le había vinculado con la empresa. La empresa indemnizó y liquidó al trabajador por todos los conceptos derivados de la relación laboral, cantidades efectivamente abonadas en nómina, quedando extinguida la relación laboral (Documentos núms. 1 a 7 de la prueba documental de la parte demandada).

El trabajador y la empresa celebraron con fecha 16/01/2006 un contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo para la prestación de sus servicios con la categoría profesional de Encargado de Obra. El contrato se celebró para la realización de los trabajos propios de su categoría y especialidad en la obra 'construcción de paso subterráneo situado entre la Avda. Severo Ochoa y Avda. de Madrid en Granada' ubicado en Granada. El contrato de trabajo fue firmado por las partes en Granada constando el domicilio del trabajador en Agron (Granada). Con fecha 12/04/2007 las partes extinguieron el contrato de trabajo en la modalidad fijo de obra existente desde el 16/01/2006 y, como liquidación de las retribuciones salariales y extra salariales y partes proporcionales devengadas, la empresa ponía a disposición del trabajador la indemnización, saldo y finiquito, cantidades efectivamente abonadas en nómina (Documentos núms. 8 a 16 de la prueba documental de la parte demandada).

El trabajador y la empresa celebraron con fecha 13/04/2007 un contrato de trabajo de obra o servicio determinado a tiempo completo para la prestación de sus servicios con la categoría profesional de Encargado de Obra. El contrato se celebró para la realización de los trabajos propios de su categoría y especialidad en la obra 'construcción de 328 apartamentos turísticos en Manilva (Málaga)' ubicado en Málaga. El contrato de trabajo fue firmado por las partes en Málaga, constando el domicilio del trabajador en Agron (Granada).

Con fecha 16/06/2010 la empresa notificó al trabajador que, por finalización o disminución de los trabajos de su categoría y especialidad correspondientes a la obra para cuya realización fue contratado, el contrato de trabajo suscrito con la empresa en fecha 13/04/2007 quedaba rescindido y sin efecto en fecha 01/07/2010.

La empresa puso a disposición del trabajador la liquidación de todos sus haberes, cantidades efectivamente abonadas en nómina (Documentos núms. 17 a 24 de la prueba documental de la parte demandada).



TERCERO.- La relación laboral entre las partes se ha regido por el V Convenio General de Sector de la Construcción (Documento núm. 39 de la prueba documental de la parte demandada).

El Art. 24 del CC regula el Contrato fijo de obra: '1.- La Disposición Adicional Primera, apartado 2 de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre, de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado de Trabajo y la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006 de 18 de octubre, Reguladora de la Ley de la Subcontratación en el sector de la Construcción, otorgan a la negociación colectiva de ámbito estatal la facultad de adaptar el sector de la construcción el contrato de obra o servicio determinado regulado con carácter general en el art. 15 del ET .

De acuerdo con ello la indicada adaptación se realiza mediante el presente contrato que, además de los restantes caracteres que contiene, regula de forma específica el artículo 15.1 a ) y 5 y el art. 49 c) del ET para el sector de la construcción.

2.- Este contrato se concierta con carácter general para una sola obra, con independencia de su duración, y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. Su formalización se hará siempre por escrito.

Por ello y con independencia de su duración, no será de aplicación lo establecido en el párrafo primero del artículo 15.1 a) del ET , continuando manteniendo los trabajadores la condición de 'fijos de obra', tanto en estos casos como en los casos de sucesión empresarial del art. 44 del ET o de subrogación regulado en el artículo 27 del presente Convenio General '.

'4.- Teniendo en cuenta la especial configuración del sector de la construcción y sus necesidades, sobre todo en cuanto a la flexibilidad en la contratación y la estabilidad en el empleo del sector mejorando la seguridad y salud en el trabajo así como la formación de los trabajadores, y conforme a lo establecido en el apartado 2 de la Disposición Adicional Primera de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral , no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector, teniendo en cuenta la definición de puesto de trabajo dada en el artículo 22 del presente Convenio y por tanto no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 15 del ET .

5.- Por tanto la contratación, con o sin solución de continuidad, para diferente puesto de trabajo, mediante dos o más contratos fijos de obra con la misma empresa o grupo de empresas en el periodo y durante el plazo establecido en el artículo 15.5 del ET no comportará la adquisición de la condición establecida en dicho precepto.

A tal efecto nos encontramos ante puestos de trabajo diferentes cuando se produce la modificación de alguno de los factores determinados en el artículo 22 del presente Convenio.

La indicada adquisición de condición tampoco operará en el supuesto de producirse bajo la sucesión empresarial establecida en el artículo 44 del ET o la subrogación recogida en el artículo 27 del presente Convenio'.

'8.- En todos los supuestos regulados en los apartados anteriores, y según lo previsto en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley de Medidas Urgentes para la Reforma del Mercado Laboral y en el art. 49.1 c) del ET se establece una indemnización por cese del 7 por ciento calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del Convenio aplicables devengados durante la vigencia del contrato'.

El Art. 22 del CC dispone lo siguiente: 'El ingreso al trabajo -que podrá realizarse de conformidad con cualquiera de las modalidades de contratación reguladas en el ET, disposiciones complementarias y en presente Convenio General- será para un puesto de trabajo concreto. Este viene determinado por las tareas o funciones que desempeñe el trabajador, la categoría profesional que le corresponda dentro de la clasificación vigente y por el centro de trabajo donde se desempeñe la actividad, de manera que cualquier modificación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo'.

El Art. 47 del CC en su apartado 3. B) incluye entre las percepciones económicas no salariales: 'Las indemnizaciones o suplidos por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral, tales como herramientas y ropa de trabajo, así como las cantidades que se abonen en concepto de dietas, gastos de viaje o locomoción, pluses extra salariales y aquellas diferencias de alquiler o coste de vivienda que viniera percibiendo el trabajador'.

Por último, el art. 89 del CC establece que: '1.- Se entenderá por residencia habitual del trabajador la que haya señalado éste, lo que es preceptivo, al ingresar en la empresa, debiendo comunicar a ésta los cambios que se produzcan durante la vigencia del correspondiente contrato de trabajo.

2.- Los cambios de residencia habitual del trabajador que se produzcan durante el transcurso de la relación laboral, y que no se hayan comunicado por éste a su empresa, no producirán ningún efecto en relación con las disposiciones de este Convenio General y demás normativa que sea de aplicación.

3.- Los cambios de residencia habitual del trabajador, que no vengan obligados por decisiones de su empresa, no darán lugar, por si solos, a derecho o compensación alguna a su favor, aunque, como es preceptivo, le deban ser comunicados a ésta.

4.- A los efectos del presente capítulo, se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia habitual, cuando razonablemente imposibilite o haga especialmente gravoso u oneroso al trabajador el desplazamiento diario al centro de destino desde dicha residencia, atendidas las circunstancias de distancia y tiempo invertido en recorrerla.

En ningún caso se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia, cuando, con respecto al centro de trabajo de destino, se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Que esté ubicado en el mismo término municipal que el de procedencia.

b) Que se encuentre más próximo de la residencia habitual del trabajador que el centro de procedencia'.



CUARTO.- Ha sido agotada correctamente la conciliación previa a la vía judicial (folio 7 de las actuaciones).



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Abilio y ACSA Obras e Infraestructuras, S.A., que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor contra la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.', en la que reclamaba una indemnización mayor a la satisfecha por la extinción de su contrato de trabajo, al no haber aceptado el traslado a la localidad de Telde (Las Palmas).

La sentencia de instancia incrementó la indemnización en la cantidad de 2.753,97 €, más los intereses legales desde la fecha de la demanda el 8 de febrero de 2.017, computando en el salario la cantidad percibida por media dieta de manutención y alojamiento por considerarla percepciones salariales, por lo que ha sido recurrida en suplicación por ambas partes, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando el actor el reconocimiento a efectos indemnizatorios de la antigüedad desde el 22 de diciembre de 2.004 correspondiente al primer contrato suscrito con la empresa y el incremento de la indemnización satisfecha y la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.' para que se considere ajustada a derecho la indemnización puesta a su disposición, por ser percepciones extrasalariales las dietas percibidas por manutención y el alojamiento.

En primer lugar examinaremos el recurso de suplicación interpuesto por el actor, en el que solicita por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , varias revisiones fácticas, solicitando que se modifique el primer párrafo del hecho probado 3º y se declare que 'La relación laboral entre las partes se ha regido por el III, IV y V Convenio General de la Construcción', revisión que no podemos aceptar al ser innecesaria, al aplicarse a las relaciones laborales los sucesivos convenios colectivos que rigen en el sector de la construcción por razones temporales, además la revisión se funda en normas jurídicas que no tienen la consideración de prueba documental a efectos revisores, sin perjuicio de que su contenido normativo sea tenido en cuenta para resolver el recurso.

En segundo lugar examinaremos la revisión pretendida del hecho probado segundo para que se declare que 'La antigüedad del trabajador en la empresa es de 20 de diciembre de 2.004', y no de '5 de julio de 2.010' como declara probado la sentencia de instancia, revisión que hemos de examinar conjuntamente con la infracción denunciada, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , de los artículos 3.3 y 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y la aplicación indebida del artículo 22 del V convenio colectivo general de la construcción (BOE de 15 de marzo de 2.012).

Se alega en el recurso que el actor había adquirido la condición de trabajador fijo con anterioridad a la entrada en vigor del V Convenio colectivo general de la construcción el 1 de enero de 2.012, por lo que debe reconocerse la antigüedad desde el primer contrato.

La cuestión sobre la aplicabilidad al contrato de trabajo de fijo de obra del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , con anterioridad al 1 de enero de 2.012, ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2.011 (Roj STS 5464/2011 ), en la que se declara citando la de 25 de mayo de 2.011 (recurso 1907/2010) que: 'la limitación temporal y las consecuencias de su superación- que este precepto dispone, al menos en la redacción que aquí resulta de aplicación - es decir en la que le dió la la Ley 43/2006- requiere que se trate del 'mismo puesto de trabajo con la misma empresa'.

Y como se comprueba con relativa facilidad en la secuencia contractual ...el actor, en todas sus prestaciones laborales y, desde luego, en las que tuvieron cobertura con los contratos de 1-5-2005 y 2-8-2006 (en este caso de 20-12-04 y de 16-1-06) pese a que en todos ellos -en estos y en los anteriores- desempeñara funciones propias de su cualificación como oficial de albañilería (en este caso encargado de obra), nunca lo hizo en el mismo puesto de trabajo, aunque sólo sea porque se trataban de diferentes obras de la construcción ubicadas en distintos lugares... ..

Con tales circunstancias fácticas, pues y a diferencia de lo que esta Sala ha entendido respecto de otras actividades y supuestos muy diferentes a este .. .parece evidente de que aquí no nos encontramos ante 'el mismo puesto de trabajo', que es el presupuesto del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , máxime cuando en la regulación convencional específica, .. en la estatal del Convenio General de la Construcción (artículo 18 : 'El puesto de trabajo se define por las tareas y funciones que desempeñe el trabajador con la categoría profesional y por el centro de trabajo, de manera que cualquier variación en alguno de los factores anteriores constituye un cambio de puesto de trabajo)....Por todo lo razonado se concluye que el trabajador no ha prestado servicios en el mismo puesto de trabajo, ....por lo que no ha superado el límite temporal que contempla el artículo15.5 del Estatuto de los Trabajadores .'.

Pero además debemos tener en cuenta que la aplicación de este precepto se suspendió desde el 31 de agosto de 2.011, por imposición del Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, que vino a suspender expresamente la aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores durante los dos años siguientes a la entrada en vigor de dicha norma , manteniendo la Ley 3/2012, de 8 de julio esa suspensión temporal si bien hasta el 31 de diciembre de 2012, período que en ningún caso se puede computar a efectos de lograr la indefinición del contrato de trabajo, por imperativo de la Disposición Transitoria 5ª del Estatuto de los Trabajadores , por lo que está claro que el actor no pudo convertir su contrato de fijo de obra en un contrato indefinido antes de la entrada en vigor del V Convenio Colectivo General de la Construcción por impedirlo las disposiciones legales, y la doctrina jurisprudencial interpretativa del precepto.

Para que se permita al trabajador computar el tiempo de prestación de servicios en varios puestos de trabajo es necesario esperar, a la publicación del Real Decreto Ley 10/2010 de 16 de junio de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, cuyo artículo 1.2 dió una nueva redacción al apartado 5 del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , permitiendo que se computaran los servicios prestados para la misma empresa en diferentes puestos de trabajo, norma aplicable a todos los contratos suscritos a partir del 18 de junio de 2.010, es decir, al actor por suscribir el contrato el día 5 de julio de 2.010, pero sigue exigiendo que el actor prestara servicios para la empresa a través de dos contratos sucesivos temporales, rigiendo para los contratos suscritos con anterioridad a esta fecha la limitación de la prestación de servicios en el mismo puesto de trabajo.

Por lo tanto suscrito el último contrato el 5 de julio de 2.010, que ha devenido indefinido por acuerdo de las partes el 14 de octubre de 2.011, fue correcta la sentencia de instancia al no reconocer al actor una antigüedad mayor, ya que para los contratos suscritos con anterioridad regía la exigencia de la prestación sucesiva de servicios en el mismo puesto de trabajo, por lo que al prestar servicios el actor en La Carolina (Jaén) en el primer contrato, en Granada en el segundo y en Manilva (Málaga) en el tercer contrato que no han sido computados en la sentencia, nos encontramos ante distintos puestos de trabajo que no generan el derecho a que se declarara indefinido el contrato que vinculaba al actor con la empresa.

Esta inaplicación del artículo 15.5, que se contiene en el en el artículo 24 en relación con el artículo 22 del V Convenio Colectivo del sector de la construcción, que empezó a regir el 1 de enero de 2.012, también estaba prevista en el IV Convenio Colectivo general de la construcción, publicado en el BOE de 17 de agosto de 2.007, cuyo artículo 20.4 que regulaba el contrato de trabajo fijo de obra, expresamente dispuso que 'no será de aplicación lo dispuesto en el párrafo 5.º del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .' a este contrato , normas convencionales que impiden computar la mayor antigüedad que se solicita en el recurso, lo lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso y denegar la mayor antigüedad solicitada.



SEGUNDO.- Por último el actor pretende la adición de un nuevo hecho probado el 5º para que se declare que 'El salario diario del trabajador es de 121,058 € brutos al año', revisión que debemos admitir en este recurso al ser el salario uno de los datos que deben figurar necesariamente en la declaración de los hechos probados de la sentencia de despido, como establece el artículo 107 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

No obstante al existir controversia entre las partes en relación con el importe del salario a efectos indemnizatorios, pretendiendo la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.' que se compute un salario de '97,63 euros diarios', debemos resolver esta pretensión conjuntamente con el recurso interpuesto por la empresa.



TERCERO.- La empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.', pretende en su recurso que se declare que fue correcta la indemnización puesta a disposición del demandante con motivo de la extinción de su contrato de trabajo, por haber optado por esta al rechazar el traslado ordenado por la empresa.

Para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , pretende la modificación de la última frase del hecho probado 1º, para que se haga constar que 'el centro de trabajo se ubicaba en Lebrija (Sevilla)', revisión que debemos rechazar ya que este dato ya figura en el hecho que pretende revisar.

En segundo lugar solicita la revisión del 2º párrafo del hecho probado 1º, para que figure que su último centro de trabajo fue en 'las instalaciones de aire en Edar Córdoba', revisión que tampoco podemos admitir ya que se justifica en las propias manifestaciones realizadas por la empresa en la comunicación de traslado, que es un documento que carece de efectos revisores.

Por último interesa que se adicione al hecho probado 2º un nuevo párrafo en el que figuren las condiciones de la última contratación del actor desde el 5 de julio de 2.010, revisión que también es innecesaria por figurar estos datos en el relato fáctico, por lo que la adición propuesta carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo, por ser una redacción reiterativa en apoyo de las pretensiones de la empresa recurrente.

Como hemos declarado reiteradamente la revisión fáctica de la sentencia exige conforme a reiterada doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso por ser el precepto equivalente al actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , que se cumplan los siguientes requisitos: ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.' . ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ).

La trascendencia para modificar el sentido del fallo, entendida como utilidad o necesariedad de la modificación fáctica para invertir o alterar el signo del fallo de la sentencia recurrida, es un requisito necesario para acceder a la revisión fáctica de la sentencia, pues si la misma va a confirmarse al no producirse infracción normativa o jurisprudencial, o bien no se precisa la alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta innecesaria la revisión de hechos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación para unificación de doctrina ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.003 ), circunstancias que no concurren en este caso, al figurar todos los datos en la declaración de hechos probados de la sentencia, por lo que procede la desestimación de este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico.



CUARTO.- Por último la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.', pretende que se adicione un nuevo hecho probado en el que se declare que 'El salario base diario del trabajador era de 97.73 € al día', motivo de recurso que hemos de resolver conjuntamente con la revisión solicitada por el actor para que se declare en este hecho que 'El salario diario del trabajador es de 121,058 € brutos al año', que es el salario que reconoce la sentencia al considerar las medias dietas y el alojamiento que percibe el actor como una retribución salarial.

La empresa denuncia en el recurso la infracción de los artículos 26.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, y 43 del IV Convenio Colectivo Estatal de la Construcción o 47.3 del V Convenio Colectivo Estatal de la Construcción, y de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremos de 16 de febrero de 2.015 , alegando que las cantidades percibidas por el actor en concepto de dietas de manutención y alojamiento son percepciones extrasalariales no constituían salario a efectos de despido.

La Sala debe desestimar el motivo de recurso planteado por la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.', al ser correcta la interpretación dada por la Magistrada de instancia de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de febrero de 2.015 (RJ 2015/569), en la que se declara que las dietas en los casos en los que no exista desplazamiento, por firmarse los contratos en el lugar que se ejecuta la obra constituyen una retribución salarial.

Declara esta sentencia que: 'conforme al artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tienen la consideración de salario 'las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral' . Esta disposición es reiterada por el artículo 43 del IV Convenio Colectivo Estatal de la Construcción , cuyo número 1 dispone que tienen carácter extrasalarial y no forman parte del salario las percepciones económicas que el trabajador percibe como compensación por los gastos soportados, disposición que desarrolla en su número 3 estableciendo en su apartado b) el carácter no salarial de 'Las indemnizaciones... por gastos que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral... así como las cantidades que se abonen en concepto de dietas, gastos de viaje o locomoción...' y en el c) que tampoco tienen ese carácter 'las indemnizaciones por ... movilidad geográfica...'. Finalmente, también, conviene tener presente que lo dispuesto en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores sobre movilidad geográfica es desarrollado por los artículos 76 y siguientes del IV Convenio Colectivo Estatal de la Construcción que en su artículo 85 dice lo siguiente: '1. Se entenderá por residencia habitual del trabajador la que haya señalado éste, lo que es preceptivo, al ingresar en la empresa, debiendo comunicar a ésta los cambios que se produzcan al respecto durante la vigencia del correspondiente contrato de trabajo. 2. Los cambios de residencia habitual del trabajador que se produzcan durante el transcurso de la relación laboral, y que no se hayan comunicado por éste a su empresa, no producirán ningún efecto en relación con las disposiciones de este Convenio General y demás normativa que sea de aplicación. 3. Los cambios de residencia habitual del trabajador, que no vengan obligados por decisiones de su empresa, no darán lugar, por sí solos, a derecho o compensación alguna a su favor, aunque, como es preceptivo, le deban ser comunicados a ésta. 4. A los efectos del presente capítulo, se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia habitual, cuando razonablemente imposibilite o haga especialmente gravoso u oneroso al trabajador el desplazamiento diario al centro de destino desde dicha residencia, atendidas las circunstancias de distancia y tiempo invertido en recorrerla. En ningún caso seentenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia, cuando, con respecto al centro de trabajo de destino, se produzca alguna de las siguientes circunstancias: a) Que esté ubicado en el mismo término municipal que el de procedencia. b) Que se encuentre más próximo de la residencia habitual del trabajador que el centro de procedencia.'.

Un estudio lógico sistemático de los preceptos que regulan la movilidad geográfica nos muestra que las indemnizaciones por desplazamiento (locomoción, manutención y alojamiento) sólo se devengan por los trabajadores desplazados o trasladados de un centro de trabajo a otro diferente tan distante de su residencia habitual que haga que sea penoso, gravoso y oneroso el desplazamiento del trabajador a diario al centro de trabajo . En estos supuestos de desplazamientos y traslados que impliquen cambio de la residencia declarada por el operario se devengan las indemnizaciones extrasalariales controvertidas, salvo que se trate de trabajadores contratados para prestar sus servicios en centros de trabajo móviles o itinerantes que sean cambiados a un centro de trabajo distinto de la misma empresa . La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso examinado, por cuanto los sucesivos contratos que el trabajador recurrente firmó eran para obra determinada y fueron suscritos en el lugar donde radicaba la obra, según el ordinal segundo del relato de hechos probados que referencia en concreto cada uno de los ocho contratos firmados y su objeto, a la par que da por reproducidos los diferentes contratos donde consta el lugar en el que se pactaron y firmaron, localidad que coincide con la de ejecución de la obra objeto del acuerdo . De este hecho probado se desprende que las dietas cobradas por alojamiento y manutención no era debidas, conforme al convenio colectivo, ni al artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , ya que el contrato no obligaba a cambiar al trabajador de residencia , pues ese cambio lo daba por supuesto la suscripción del acuerdo en el lugar de ejecución de la obra . Si las dietas no eran debidas por disposición legal o convencional, al no existir desplazamiento o traslado en términos legales o convencionales por celebrarse el contrato de prestación de servicios en el lugar de ejecución de la obra que constituía su objeto, es claro que lo abonado por ese concepto tenía carácter salarial y no compensatorio de gastos por desplazamientos a los que no obligaba el contrato. Es precisamente la inexistencia del deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro por imposición empresarial el dato que sirve para calificar la naturaleza jurídica de las indemnizaciones, pagadas, por cuánto las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen y corresponde a los Tribunales la calificación jurídica de los hechos y de los contratos, según constante jurisprudencia que por lo reiterada no es preciso citar.

.... si las dietas por gastos de manutención y alojamiento no son debidas por no existir un cambio de centro de trabajo impuesto por el patrono, ni por un contrato que se firmó en el lugar de ejecución de la obra que constituía su objeto, sin que se pactase que el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones por gastos cuya naturaleza se cuestiona. Por ello, cual se ha dicho, el concepto abonado como compensatorio tiene naturaleza salarial... situación ante la que, al no existir obligación legal, convencional o contractual de pagar obliga a concluir, cual se dijo antes, que estamos ante una percepción económica que tiene naturaleza salarial, conforme al artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores .'.

En este caso, la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.' reconoce que los sucesivos contratos de trabajo concertados con el actor que se celebraron en el lugar de ejecución de las obras las cantidades percibidas en concepto de dietas de manutención y alojamiento tenían carácter salarial, incluso en el último contrato que se suscribió en Sevilla el 5 de julio de 2.010 para la construcción del Hospital de Lebrija, pretendiendo que se declare que perdió su condición de salario vigente el contrato por haber prestado el actor servicios en Córdoba.

La Sala no puede admitir esta pretensión, en primer lugar por no acreditarse en los autos, ni en el recurso la fecha en la que se le encomendó la realización del trabajo en Córdoba, pero además no se demuestra que esta circunstancia justificara un cambio de residencia para que las dietas tuvieran carácter extrasalarial, ya que como establece el artículo 89.4 del convenio, que regula el derecho a las dietas por desplazamiento: 'se entenderá que un desplazamiento implica cambio de residencia habitual, cuando razonablemente imposibilite o haga especialmente gravoso un oneroso al trabajador el desplazamiento diario al centro de destino desde dicha residencia, atendidas las circunstancias de distancia y tiempo invertido en recorrerla', siendo un hecho notorio que la prestación de servicios en Córdoba no tiene porqué suponer que el alojamiento y la manutención se realicen en la misma, dada la cercanía con Sevilla, pudiendo el actor compatibilizar la dirección de ambas obras, ya que este desplazamiento no fue acompañado de la correspondiente modificación contractual, ni se ha acreditado en los autos la forma de prestación de este servicio.

Por lo expuesto habiendo percibido el actor de forma habitual las dietas por desplazamiento y manutención, aunque no tuviera la empresa obligación de abonarlas, constituyen una retribución salarial encubierta, lo que nos conduce a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ACSA Obras e Infraestructuras S.A.' e incorporar un nuevo hecho probado en el que se declare que 'El salario diario del trabajador es de 121,058 € brutos al año' , como afirmaba la sentencia impugnada y solicita el actor, lo que conduce a la estimación parcial de su recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio y el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A.' contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de cantidad a instancias de D. Abilio contra la empresa 'ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A.', habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas y al abono de honorarios de la Letrada impugnante del recurso, por ser preceptivos en cuantía de 600 euros más IVA, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-0594- 18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia para recurrir.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Se decreta la pérdida del depósito constituido en la instancia, que deberá ingresarse en el Tesoro Público, y destinar la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.