Sentencia SOCIAL Nº 1266/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 1379/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a veintiséis de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1266 /17

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Santiago Carnerero Gamero en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 925/12 se presentó demanda por D. Jose Antonio , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur, Aceites El Genil S.L. y el Servicio Andaluz de Salud, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 02/12/13 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Jose Antonio , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1961, afiliado a Régimen General de la Seguridad Social nº NUM002 , su profesión habitual es la de operario de fábrica aceitunera, prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Aceites Genil S.L. que tiene cubiertas las contingencias profesionales como la Mutua Ibermutuamur.

SEGUNDO.-Su función es la de ayudante del maestro de molino, que a su vez es encargado de fábrica. Entre los trabajos que realiza está la limpieza de las instalaciones, engrase de máquinas, control de temperaturas del proceso productivo, limpieza de máquinas y otras tareas encomendadas y supervisadas por el encargado. (folio 91).

TERCERO.-El día 10.1.2011 llegó un remolque cargado de aceitunas y el encargado fue a atenderlo y a realizar el pesaje en la báscula situada en el patio, junto a la caseta de control, por lo que, encomendó directamente al actor que procediera al engrase y limpieza de la máquina deshuesadora o separadora de pulpa y hueso descrita anteriormente, situada en la plataforma existente sobre una de las tolvas de cargas de subproducto, por no poder hacerlo él mismo. Dicha tarea la realizó el actor en 3 o 4 ocasiones por orden directa del Encargado, Sr. Abilio , si bien habitualmente la realizaba el propio encargado de la finca (folio 76). Por dichos hechos se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 108).

CUARTO.-La Resolución del INSS de fecha de salida de 12.4.2012 reconoció al actor una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.406,84 euros (folio 157).

QUINTO.-El actor padece rigidez de los dedos 2º, 3º y 4º marcada impotencia funcional efectiva y alteración de la sensibilidad (en la mano izquierda), cicatrices postraumáticas y postquirúrgicas con desviación del 4º dedo mano izq. Y pérdida de sustancia de partes blandas (Dictamen el Equipo de Valoración de Incapacidades de 11.4.2012, folio 109).

SEXTO.-Consta un disminución del rendimiento entre el 30% y el 50% en la mano no dominante, para las tareas de manipulación grosera y fina (Informe Médico de Síntesis de 16.3.2012, folios 111 y 112).

SÉPTIMO.-La Resolución del INSS de fecha de 5.6.2012 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor el día 10.1.2011, acordando el incremento de las prestaciones en la Seguridad Social en el 40% con cargo en exclusiva de la empresa Aceites del Genil S.L. (folios 79 a 83)

OCTAVO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación frente a la empresa solicitando la nulidad del despido en fecha de 23.11.2012, que se celebró con avenencia el día 12.12.2012 (folio 122 y 123), demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, autos 152/2.013, en que las partes llegaron a un acuerdo que fue homologado por Decreto de 22.5.2013 (folios 133 y 134).

NOVENO.-Â?Disconforme con la Resolución del INSS la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 10.5.2012 (folios 9 a 36), sin que conste resolución expresa en autos, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión de la parte actora que, solicitaba el reconocimiento de I. Permanente Total, desde la situación de Incapacidad Permanente Parcial que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación la meritada parte invocando el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Antes, sin embargo, de resolver los motivos concretos del recurso, ha de darse solución a la alegación efectuada por la parte actora y recurrente que en escrito de recurso expresa que el expediente administrativo remitido por la entidad gestora no se encuentra completo, faltando según dicha parte una serie de fotografiás que mostrarían, con claridad el estado lesional del trabajador. Tal alegación carece de transcendencia porque, no puede conocer la Sala si en el expediente faltan o no tales fotografiás porque no saber si alguna vez estuvieron y en todo caso, si al recurrente le pareció que el expediente se encontraba incompleto, pudo haber solicitado la suspensión del juicio, con autorización en lo dispuesto en el artículo 144.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pero no habiendo utilizado tal posibilidad, no puede ahora pretender hacer valer, en su beneficio, la presunta falta de exactitud en el expediente administrativo.

Además ha de hacerse constar que se invoca como norma procedimental habilitante de los motivos de recurso que se que se articulan, la Ley de Procedimiento Laboral, lo que, sin duda obedece a un mero error material, dado que tal ley se derogó por Disposición derogatoria única de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, a la que ha de entenderse realizada la referencia legal.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que se modifique la categoría profesional del trabajador que figura en dicho hecho probado y se haga constar que la profesión del actor es la de peón de fabrica de almazara, a lo que no ha de accederse porque de los documentos invocados en apoyo de la pretensión de revisión, no se revela error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, a quien corresponde la tarea de valoración de todos los elementos de convicción, según dispone el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y sin evidencia de error palmario y evidente de quien tiene encomendada la tarea de valorar las pruebas, valoración que ha de efectuarse teniendo en cuenta todo el material probatorio y no lo que a cada parte interese, no procede la sustitución de su objetivo criterio de valoración por el más subjetivo de parte que, en este caso además olvida que el mismo ha reconocido su categoría profesional de peón ordinario en la papeleta de conciliación por despido dirigida al CEMAC que obra al folio 122 de las actuaciones. Ahora bien, para que el hecho probado controvertido quede completo, ha de sustituirse la expresión ' fabrica de aceitunas' que contiene, por la expresión en 'fabrica de aceite de oliva', por ser tal la actividad de la empresa para la que el actor ha venido prestando servicios, según reconoce el propio recurrente y se desprende del informe de la Inspección de trabajo.

A continuación solicita la rectificación del hecho probado segundo para que se hagan constar de modo diferente a como aparecen recogidas en el hecho probado que se controvierte las funciones del actor a lo que no ha de accederse pues, sólo se viene a invocar en apoyo de la pretensión de revisión, amen de las declaraciones testificales efectuadas en juicio que no es prueba hábil a efectos revisores, como se extrae de lo dispuesto en el artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 196.3 de la mima ley, el informe del Inspector de trabajo y el pericial y de ninguna de estas dos pruebas se extrae error palmario de la juzgadora de instancia que permita rectificar su criterio valorativo, en orden a fijar las funciones del trabajador.

A continuación se solicita rectificación de los hechos probados quinto y sexto, el quinto para que se haga constar que el actor padece mano catastrófica. A esta adición no ha de accederse pues el termino 'mano catastrófica' engloba una serie de una lesiones en la mano de tipo complejo , con afectación a huesos, nervios, vasos, tendones, y/o piel y repercusión funcional importante, sin que pueda tenderse a la denominación que se dé al estado de la mano, si no a la repercusión de las lesiones.

Para el hecho probado sexto propone el recurrente una adición del siguiente tenor literal:'aunque no se ha calificado la disminución del rendimiento en relación a su puesto de trabajo habitual de peón ordinario. El actor tiene dificultades para maniobras de pinza bidigital, en cuanto a las funciones de puño, presa y pinza solo son eficaces entre un 30% y un 50%, hipostesia y falta de sensibilidad en los dedos afectados (2,34) con dificultades para la prensión eficaz por ello.

El actor tiene dificultades para maniobras de pinza bidigital, en cuanto a las funciones de puño, garra y pinza sólo son eficaces entre un 30% y un 50%, hipostesia y falta de sensibilidad en los dedos afectados (2,3,4) con dificultades para la prensión eficaz por ello.'

A la primera adición no ha de accederse, porque no han de hacerse constar en los hechos probados de la sentencia hechos negativos y tampoco ha de accederse a la segunda, porque ello supone una reiteración de lo que ya consta en el hecho probado controvertido.

Finalmente se solicita adición de un nuevo hecho probado que sería el sexto bis de la siguiente literalidad:'El informe Pericial orante en las actuaciones al folio 118 y 119 presentado por la co-demandada IBERMUTUAMUR fue emitido por facultativo que ni exploró ni visitó al paciente en ningún momento, ni tuvo trato verbal con el mismo. En dicho informe se manifiesta que la profesión habitual del actor es la de operario de máquina de una cooperativa de aceite, lo cual es incierto.'

Tampoco a esta adición ha de accederse porque ello no se extrae del documento invocado en apoyo de la pretensión de revisión, amen de que en nada influiría en el resultado final del recurso.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , para defender que al actor ha de serle reconocida la I. Permanente Total postulada en demanda. No se articula correctamente este motivo de recurso porque lo que se propone la rectificación del Fundamento Jurídico tercero, proponiendo texto alternativo de la literalidad que pretende, manteniendo parte del texto que contiene la sentencia y sus conclusiones.

No ha lugar a lo solicitado por la recurrente que pretende redactar la Fundamentación Jurídica de la sentencia a su conveniencia, olvidando que la redacción de los Fundamentos Jurídicos de las resoluciones judiciales, es facultad exclusiva del órgano jurisdiccional que, aplicando las normas que correspondan, decidirá razonando en derecho en relación a la pretensión ejercitada, según se hayan acreditado o no, los hechos constitutivos del derecho reclamado, sin que pueda la recurrente proponer redacción alternativa de la Fundamentación Jurídica de la sentencia, si no solo censurar derecho aplicado, por la vía del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , vía que es la que permite el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia que pueda contener la resolución judicial, lo que ha de solicitarse tal como dispone el artículo 196.2 de la ley precitada , a saber: citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, lo que se exige especialmente en el en el recurso de Suplicación, dado que proceso laboral está concebido legalmente como un proceso de instancia única, que no grado y el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario y de contenido casacional( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), recurso por tanto radicalmente distinto del de apelación, ajena siempre a esta especializada jurisdicción.

No obstante la deficiencia procesal apuntada, se admite el motivo de recurso a efectos de salvaguardar de la mera mas escrupulosa el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución y se estudiará la infracción normativa denunciada, entendiendo que se refiere al apartado 4 de la norma precitada, artículo 137 de Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996 para la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social.

Con inicio en lo anterior, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, corroborado ello por la sentencia del Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Febrero de 2005 , tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible la realización de todas o las fundamentales tareas de lo que ha sido la profesión habitual procedería el reconocimiento de I. Permanente Total, ello a la luz de lo dispuesto en el apartado 4 del precitado art 137 de Ley General de la Seguridad Social .

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia se extrae que el actor padece, a consecuencia del accidente de trabajo sufrido rigidez de los dedos 2º, 3º y 4º, con marcada impotencia funcional efectiva y alteración de la sensibilidad en la mano izquierda que presenta cicatrices postraumáticas y postquirúrgicas con desviación del 4º dedo y pérdida de sustancia de partes blandas, lo que le produce un disminución del rendimiento entre el 30% y el 50% en la mano no dominante, para las tareas de manipulación grosera y fina

Pues bien, tales lesiones y las limitaciones que acarrearan, no se revelan con la incidencia necesaria en la capacidad de trabajo para integrar la I. Permanente Total, pues aquellas residuales, no le impiden la realización de los quehaceres laborales fundamentales de lo que ha sido su profesión de peón ordinario en fabrica de aceite, funciones que en su gran mayoría, se han mecanizado y ademas la mano afectada es la izquierda que, en el caso del actor no es la dominante, resultando por tanto su función de auxilio de la otra extremidad que no se encuentra afectada, al igual que no lo está el resto del miembro superior izquierdo que no presenta limitación alguna de muñeca codo u hombro. Por ello no puede concluirse en que se encuentre el recurrente en la situación descrita en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , de manera que puede afirmarse que puede seguir realizando sus tareas habituales aunque para ejecutarlas tenga que realizar mayor esfuerzo y no obtenga todo el rendimiento que obtendría en situación de normalidad, porque las limitaciones que padece el actor derivadas del accidente de trabajo sufrido en le producen, como reconoce la propia entidad gestora, una merma trascendente en su capacidad de trabajo, tanta que, supone una limitación funcional, en relación con sus tareas fundamentales no inferior al 33%, lo que implica que la situación clínico-laboral del actor, permite el encaje en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social que define la I. Permanente Parcial de la siguiente manera: Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Determinada la limitación del trabajador tal como la norma antecitada establece, resulta correcto el reconocimiento al actor en situación de Incapacidad Permanente Parcial y no en I. Permanente Total y habiéndolo entendido de tal forma la sentencia de instancia, por no contener las infracciones que se le imputan previa desestimación del recurso ha de ser confirmada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada en los autos nº 925/12, por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social,Ibermutuamur, Aceites El Genil, S.L. y el Servicio Andaluz de Salud, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 26/04/17.