Sentencia SOCIAL Nº 1266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 476/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: RO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000476/2018
NIG: 3803844420170006616
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001266/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000915/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Victorino ; Abogado: MARIA JOSE MARTIN CABRERA
Recurrido: DREAMPLACE HOTELS & RESORTS S.L.; Abogado: MANUEL SUAREZ SUAREZ
Recurrido: GAROE DE INVERSIONES S.L.; Abogado: MANUEL SUAREZ SUAREZ
Recurrido: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000476/2018, interpuesto por D./Dña. Victorino , frente a Sentencia
000140/2018 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000915/2017-00 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Victorino , en reclamación de Despido siendo demandado/a DREAMPLACE HOTELS & RESORTS S.L., GAROE DE INVERSIONES S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 28 de marzo de 2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Victorino , mayor de edad, con DNI NUM000 inició su relación laboral con DREAMPLACE HOTELS ¬RESORTS S.L. el 23 de junio de 2006, siendo subrogado por GAROE DE INVERSIONES S.L. el 1 de febrero de 2009, mediante contrato de trabajo de duración indefinida, categoría profesional de camarero y salario bruto mensual prorrateado de 1603,51 euros, prestando servicios en el centro de trabajo sito en el Hotel Gran Tacande. (documentos 5 a 11 de la parte actora).

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido).

TERCERO.- En fecha 27 de septiembre de 2017, al empresa demandada entrega al trabajador carta de despido disciplinario, con efectos desde ese mismo día, en base a los siguientes hechos: 'habiéndose establecido un control en la cámara de refrigeración del restaurante Zurrón del Hotel Gran Tacande (en el que se guardan las bebidas destinadas al consumo de los clientes) a la vista de la desaparición de material y descuadres de inventario, se ha detectado que Ud.

se ha apropiado y consumido productos de la empresa destinados a clientes. Este comportamiento se ha repetido en 10 ocasiones durante el periodo de control (desde el 12 al 30 de agosto de 2017, detallando la carta los días y el objeto de la apropiación. Dada su extensión, se da íntegramente por reproducido en este hecho probado la carta de despido. (documento 1 de la parte actora).

CUARTO.- La relación laboral de las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del sextor de la Hostelería para la provincia de Santa Cruz de Tenerife. (hecho no controvertido).

QUINTO.- En el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2017 y el 29 de agosto de 2017 la empresa demandada encarga la investigación del descuadre de inventario existente en la cava del restaurante el Zurrón del Hotel Gran Tacande. SE procede a colocar una cámara camuflada, con la que se constata que el actor consume un total de siete coca-colas, dentro de la cava de refrigeración. (informe del detective y contenido del DVD).

SEXTO.- El 5 de enero de 2016 se dictó sentencia por este Juzgado en los autos 875/2015, por la que se confirma una sanción por falta muy grave impuesta al actor. (documentos 37 a 39 de la parte demandada). Consta en autos otras sanciones previas, por falta grave el 17 de junio de 2015 y por falta muy grave el 9 de febrero de 2016. (documentos 41 a 58 de la parte demandada). OCTAVO.- El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 54% por resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de 21 de octubre de 1992 y con una validez de tres años. No constan resoluciones posteriores. (documento 4 de la parte actora). NOVENO.- El consumo de productos de la cava de refrigeración por parte de los trabajadores se encuentra prohibido, salvo autorización expresa. Existía un descuadre en el inventario de los productos, por lo que se encargó la realización de una labor de investigación, colocando cámaras ocultas sin conocimiento de los trabajadores. Además del actor, otros trabajadores fueron despedidos por los mismos hechos, entre ellos D. Ángel Jesús . (declaración testifical de D. Abelardo , maître de la empresa demandada). DÉCIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 22 de Noviembre de 2017, ceebrándose el acto de conciliación con resultado sin avenencia el día 30 de Noviembre de 2017. (documento 2 de la parte actora)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por don Victorino frente a DREAMPLACE HOTEL &RESORTS S.L., GAROÉ DE INVERSIONES S.L., DEAMPLACE GESTIÓN SLU y el FOGASA y, en consecuencia, declaro procedente el despido del actor llevado a cabo con efectos de 27 de septiembre de 2017 y declaro extinguida la relación laboral de las partes en dicha empresa, con absolución a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña.

Victorino , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la parte actora solicitaba que el cese operado en su relación laboral debería ser calificado de nulo o, en su caso, improcedente.

La Juez de instancia entiende que la nulidad no podía prosperar al no haber indicio alguno de vulneración de derecho fundamental, sin que posteriormente en el recurso se combata dicha nulidad. En cuanto a la improcedencia y de la investigación derivada de las mismas por el detective privado y concluye que el actor debe ser sancionado con el despido toda vez que los hechos que se le imputan estaban acreditados.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación del demandante al amparo de lo preceptuado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del art. 18 de la Constitución Española , arts. 6 y 8 del Convenio de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma y art. 5 de la Ley de Protección de Datos .

Entiende el recurrente que es indiscriminada y desproporcionada la grabación llevada a cabo, habiéndose alargado más de quince días, sin que exista ninguna otra prueba que acredite la actuación del actor, debiendo ser declaradas nulas las grabaciones ya que no reunen los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Por su parte, el impugnante expone en su defensa que la alegación efectuada por la parte recurrente es extemporánea, ya que ahora en esta fase no puede pedir la nulidad de la misma puesto que no fue impugnada, únicamente lo fue el informe del detective privado que constituye una prueba autónoma, sin que una vez admitida la prueba formulara protesta ni interpusiera un recurso de reposición conforme al art. 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente indica que en momento alguno del recurso se han revisado los hechos probados. De la misma forma pone de manifiesto que la prueba fue obtenida sin vulneración alguna de derechos fundamentales, ya que la instalación de las cámaras obedecía al descuadre existente en el inventario de productos y se llevó a cabo en un periodo de 7 días; dichas cámaras se instalaron por encargo de una investigación a una agencia de detectives y que la grabación no se llevó a cabo de forma indiscriminada sino sólo al personal que accedía a la cámara de refrigeración y que pudiera ser sospechoso.



SEGUNDO.- En realidad lo que viene a exponer la representación del actor es que la grabación llevada a cabo es lo que constituye el objeto del informe aportado por el detective que es el que se impugna. Puede decirse con ello y con las alegaciones que hace en su escrito, que la extemporaneidad acerca de si la grabación es válida o no, no puede predicarse ya que verdaderamente en el acto del juicio impugna el informe del detective que viene a contener el objeto de lo que se ha grabado, mostrando su disconformidad con ello ya desde el acto de la vista. En este sentido, visionado el acto de juicio, si bien fue en conclusiones, la parte actora y hoy recurrente expone que la prueba en cuestión es nula sin que se cumpla la Ley de Protección de Datos, vulnerando al mismo tiempo el artículo 18 de la Constitución Española , referente al derecho fundamental a la intimidad. Al mismo tiempo indica que se ha ocultado a los trabajadores la colocación de cámaras y que la medida adoptada es desproporcionada y contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como a las sentencias del Tribunal Constitucional. La prueba, pese a ello, fue admitida pero ello no quiere decir que ahora, en esta fase procedimental, no puede volver a incidir sobre lo que impugnó y dejó dicho de forma expresa en el acto del juicio, mostrando su disconformidad, en definitiva, con la admisión de la misma y redundando en ello en fase de conclusiones, de ahí que será necesario entrar en el examen de lo que deduce en el recurso, sobre si la grabación llevada a cabo reunía o no los requisitos para tenerla como válida.

A este respecto, es necesario traer a colación lo que ya esta Sala mantuvo en su sentencia de 27 de marzo de 2017 , para un caso similar al ahora planteado. En este sentido se dijo lo siguiente: "DECIMO

SEXTO.- La sustancial identidad de las cuestiones planteadas en estos dos motivos (y en parte del primero) obliga a su estudio y resolución conjunta. Para ello, debe resolverse en primer lugar si las grabaciones aportadas se pueden considerar 'videovigilancia', pues la empresa demandada alega que al haberse realizado dentro de una investigación de un detective privado, su régimen jurídico es distinto al aplicable a las cámaras que captan o graban imágenes como medida de control o vigilancia general, ya que, sostiene, el informe de detective se rige por la Ley de Seguridad Privada, y las videocámaras de vigilancia, por la Ley Orgánica de Protección de Datos.

DECIMOSÉPTIMO.- No existe una definición legal cerrada de lo que se debe considerar 'videovigilancia'. El artículo 42, apartado 1, de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada , simplemente señala que 'Los servicios de videovigilancia consisten en el ejercicio de la vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, fijas o móviles, capaces de captar y grabar imágenes y sonidos, incluido cualquier medio técnico o sistema que permita los mismos tratamientos que éstas'. Pero de la expresión 'ejercicio de la vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras', y del resto de la regulación contenida en ese artículo 42, se desprende que lo característico de la videovigilancia es que la observación de los bienes, personas o actividades que se pretende vigilar no se realiza inmediata y presencialmente por otra persona, sino por mecanismos -normalmente cámaras o videocámaras- que, bien por retransmitir de forma remota las imágenes captadas, bien por grabarlas y almacenarlas para un posterior examen o visionado, permiten a la persona interesada o encargada de la vigilancia realizar la misma sin tener que estar presente en el tiempo y lugar en el que se captan las imágenes. No es en cambio un dato especialmente relevante, para hablar de videovigilancia, que las cámaras se instalen con previsión de permanencia, y tampoco parece serlo -a la vista del caso resuelto en la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 - que la instalación de esos sistemas responda a una finalidad genérica de vigilancia o control, o a una finalidad concreta de comprobación de determinados hechos.

DECIMOCTAVO.- Sí que debe distinguirse la videovigilancia de aquéllos supuestos en los que se utiliza una cámara de video o fotográfica para registrar imágenes que la persona que graba está presenciando con sus propios ojos en el mismo momento en el que se producen. En este segundo caso, la grabación de la imagen no deja de ser un complemento de lo que la propia persona ha percibido con sus sentidos, y por tanto la grabación normalmente actúa, desde un punto de vista probatorio, de forma accesoria a la testifical o declaración de la persona que grabó, reforzando la misma, sin que la finalidad de esas imágenes captadas (aunque las mismas, si incluyen imágenes de personas que permitan su identificación, puedan considerarse dato personal) sea guardarse en un fichero de datos, o su tratamiento en los términos previstos en la Ley Orgánica de Protección de Datos, sino usualmente ser empleadas como prueba en juicio. Y normalmente, al tener menor duración y un objeto mucho más concreto, la incidencia sobre los derechos fundamentales del artículo 18 de la Constitución es menor que cuando la grabación se realiza por más tiempo y de forma más amplia.

DECIMONOVENO.- Teniendo en cuenta que en el presente caso las grabaciones del puesto de trabajo del actor se hicieron no solamente mediante una cámara oculta, sino también de forma diferida, al grabar al mismo durante su jornada laboral, durante varios días -prácticamente todo el mes de agosto de 2015-, para poder posteriormente revisar con detalle la actuación del trabajador, y en todo caso sin estar presente el detective en el momento en que se verificaban las grabaciones, se debe concluir que lo realizado en el presente caso, aunque fuera por medio de un detective privado, fue una verdadera videovigilancia, y no una grabación simple de imágenes en los términos señalados en el anterior fundamento de derecho. Por lo demás, no es cierta la alegación de la empresa respecto a que la videovigilancia y los informes de detective privado se rigen por leyes distintas.

VIGÉSIMO.- La Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, prevé en el apartado 5 del artículo 42 que 'La monitorización, grabación, tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de videovigilancia estará sometida a lo previsto en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, y especialmente a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima', mientras que la misma ley, al regular los servicios de investigación privada, tras señalar que los mismos consisten en la realización de las averiguaciones que resulten necesarias para la obtención y aportación, por cuenta de terceros legitimados, de información y pruebas sobre conductas o hechos privados relacionados con varios aspectos, entre ellos los relativos al ámbito laboral -artículo 48. 1.a)-, establece en su artículo 49 el contenido mínimo y garantías de los informes de investigación de los detectives privados, y en particular en el apartado 4 de ese artículo 49, que 'Los informes de investigación deberán conservarse archivados, al menos, durante tres años, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal . Las imágenes y los sonidos grabados durante las investigaciones se destruirán tres años después de su finalización, salvo que estén relacionadas con un procedimiento judicial, una investigación policial o un procedimiento sancionador. En todo caso, el tratamiento de dichas imágenes y sonidos deberá observar lo establecido en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, especialmente sobre el bloqueo de datos previsto en la misma'.

VIGESIMO
PRIMERO.- Es evidente, por tanto, que el mero hecho de haberse grabado las imágenes por un detective privado no significa que no sea de aplicación el régimen de protección de datos previsto en la Ley Orgánica 15/1999. Esa grabación de imágenes a que se refiere el 49.4 de la Ley de Seguridad Privada puede, por lo demás, haberse efectuado por verdaderos sistemas de videovigilancia -en cuyo caso habrá de aplicarse, acumuladamente, lo que prevé el artículo 42.5 de la Ley de Seguridad Privada -, o por una cámara portada directamente el detective, para grabar o registrar lo que él mismo está presenciando. De la Ley de Seguridad Privada, y en concreto del artículo 49.4 , se puede, no obstante, desprender dos matizaciones: 1º, la citada norma legal no parece incidir en los derechos de autorización o información previa al interesado cuando las imágenes las graba un detective, y se centra sobre todo en el derecho de bloqueo. Esto seguramente es por estar pensando dicho precepto en la mera captación de imágenes 'simple', en el sentido que se ha explicado en el Fundamento de Derecho 18º, unido a que recabar tal autorización, o facilitar tal información, pueden frustrar el resultado de la investigación. Pero tampoco los términos del precepto parecen lo suficientemente claros como para considerar que está exceptuando en todo caso la obligación de informar o recabar consentimiento, y por tanto habrá de valorarse supuesto por supuesto si era razonable o no omitir tales obligaciones.

2º, en caso de haberse registrado las imágenes por detective, las mismas pueden conservarse hasta 3 años, sin duda porque su objeto inmediato o previsible es el ser aportadas como medio de prueba a un juicio -a este respecto, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de mayo de 2014 , demanda 10794/09, asunto de la Flor Cabrera contra España considera que la captación de imágenes de otra persona, cuando tiene como objeto aportarlas como prueba en juicio, puede responder a una finalidad legítima relacionada con el derecho a la tutela judicial efectiva-, mientras que en los casos de videovigilancia 'genérica' la instrucción 1/2006 de la Agencia Estatal de Protección de Datos prevé la cancelación de los datos en el plazo de un mes desde su captación (empleando analógicamente el plazo previsto para la captación de imágenes por los cuerpos y fuerzas de seguridad). Sin embargo, y con respecto a esta instrucción -y dando así respuesta a una de las alegaciones del recurrente-, no impresiona que tal norma reglamentaria impida conservar las grabaciones obtenida por videovigilancia durante más de un mes, incluso si no fueron obtenidas por detective privado, si esa conservación responde únicamente a la finalidad de emplearlas como medio de prueba en juicio. Ello porque la cancelación, como regla general ( artículo 16 de la Ley Orgánica de Protección de Datos ), no procede cuando los datos de carácter personal deban ser conservados durante los plazos previstos en las relaciones contractuales entre la entidad responsable del tratamiento y el interesado que justificaron el tratamiento de los datos, y en todo caso se pueden conservar a disposición de los tribunales de justicia para la atención de las posibles responsabilidades nacidas del tratamiento; y legalmente esas grabaciones se pueden aportar como medio de prueba en juicio si se han obtenido lícitamente ( artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), licitud que por sí sola no puede quedar enervada por eventuales y discutibles incumplimientos administrativos posteriores a su obtención, pues en cualquier caso de duda en una colisión entre una norma reglamentaria y un derecho fundamental (como el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a proponer y practicar pruebas), ha de darse prevalencia al segundo.

VIGESIMO

SEGUNDO.- De la normativa legal que regula tanto los servicios de videovigilancia como los servicios de investigación privada no se desprende, en consecuencia, que a las grabaciones efectuadas por detectives privados no les sea de aplicación la normativa de protección de datos de carácter personal, especialmente si esas grabaciones se han realizado por medio de auténticos sistemas de videovigilancia, aunque fueran instalados expresamente para realizar una investigación concreta y no para una vigilancia, control u observación genéricas. De ello se infiere que, en principio, si la investigación se va a realizar por medio de videovigilancia, habría que recabar el consentimiento del interesado o al menos informar al mismo de la existencia de tal videovigilancia y de las finalidades para las que se pueden emplear las imágenes captadas.

El consentimiento o información previo únicamente parecen no ser exigibles como regla general -y ello con algunas dudas- en los casos de grabación de imágenes en la forma expresada en el fundamento 18º (es decir, cuando no es ni remota ni diferida, sino inmediata y presencial), que no ha sido, en cualquier caso, como se han producido en el presente supuesto.

VIGESIMO

TERCERO.- Este consentimiento o información podrían, no obstante, exceptuarse o atenuarse en ciertos casos. A tal respecto, aunque la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 daba al derecho de información previa al trabajador un contenido casi absoluto, la posterior sentencia 39/2016, de 3 de marzo , lo matiza y relativiza, al señalar en su Fundamento Jurídico, 3, último párrafo, que 'En todo caso, el incumplimiento del deber de requerir el consentimiento del afectado para el tratamiento de datos o del deber de información previa sólo supondrá una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos tras una ponderación de la proporcionalidad de la medida adoptada. Como señala la STC 292/2000 , FJ 11, 'el derecho a la protección de datos no es ilimitado, y aunque la Constitución no le imponga expresamente límites específicos, ni remita a los poderes públicos para su determinación como ha hecho con otros derechos fundamentales, no cabe duda de que han de encontrarlos en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, pues así lo exige el principio de unidad de la Constitución'.

VIGESIMO

CUARTO.- Pero incluso en ese caso de la sentencia 39/2016 , que trataba de un supuesto de instalación de videovigilancia instalada expresamente para comprobar si una trabajadora estaba cometiendo fraudes contra la empresa, la obligación de información se consideró cumplida desde el momento en que en la tienda en la que prestaba servicios la trabajadora, y en lugar visible, se colocó un cartel informativo de la existencia de sistema de videovigilancia, de manera que se entendió por el Tribunal Constitucional que la trabajadora 'podía conocer la existencia de las cámaras y la finalidad para la que habían sido instaladas', estimando que con ello se satisfacía el derecho de información previa que forma parte del derecho fundamental a la protección de datos. Y en toda la serie de recientes sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo que admiten la licitud de la prueba de grabación de imágenes obtenida mediante sistemas de videovigilancia (7 de julio de 2016, recurso 3233/2014 ; 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015 ; 1 y 2 de febrero de 2017 , recursos 3262/2015 y 554/2016 ), aunque no hubo una comunicación expresa y previa a los trabajadores de que el sistema de videovigilancia podría ser usado para el control de la actividad laboral, la cámara que los grabó estaba a la vista de todos y su existencia era bien conocida por los trabajadores, infiriéndose de ese carácter notorio de la cámara de videovigilancia que los trabajadores también sabían que podían ser grabados con la misma y las imágenes captadas emplearse para controlar la actividad laboral, y por tanto estaba suficientemente satisfecho el derecho de información.

VIGESIMO

QUINTO.- De lo cual debe deducirse que no cabe presumir, sin más y en todo caso, que la omisión de la información previa a los trabajadores sea necesaria para que la videovigilancia alcance la finalidad perseguida por la empresa, aunque la misma fuera obtener pruebas concretas de incumplimientos del trabajador. Sobre todo teniendo en cuenta que el derecho de información comprende el comunicar la existencia de videograbación en un concreto espacio físico, y las finalidades para las que se pueden emplear las imágenes grabadas; pero no la concreta ubicación de las cámaras, que pueden perfectamente estar fuera de la vista de los trabajadores si ha habido información expresa, y mucho menos especificar en la información que las cámaras se instalan precisamente para controlar la actividad de un concreto trabajador respecto del cual concurren sospechas de comportamientos ilícitos. Y que tal derecho de información podría, en ciertos casos, considerarse satisfecho si la información se ha proporcionado a los representantes legales de los trabajadores."

TERCERO.- La omisión de toda información previa de la existencia de videovigilancia -incluso en los amplios términos que admiten las sentencias citadas en el Fundamento de Derecho 23º como tal información previa- solamente sería por ello admisible cuando, en los términos del Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la Organización Internacional del Trabajo sobre protección de datos de los trabajadores, lo permita la normativa nacional (es decir, que haya norma que específicamente lo permita, que no es el caso en derecho español, pues ni siquiera el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores autoriza expresa e incondicionalmente la videovigilancia secreta) o 'existen sospechas suficientes de actividad delictiva y/u otras infracciones graves' (punto 6.14.2). Y en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000, de 10 de julio , no apreció vulneración del artículo 18.1 de la Constitución por el hecho de haberse instalado un circuito cerrado de televisión que controlaba la zona donde el demandante de amparo desempeñaba su actividad laboral, pese a que el mismo no había sido informado de tal instalación, porque 'existían razonables sospechas de la comisión por parte del recurrente de graves irregularidades en su puesto de trabajo'. Sospechas razonables o suficientes a las que seguramente deben añadirse, en opinión de la Sala, el carácter subsidiario del secreto de la grabación, por no resultar exigibles otros medios menos gravosos para comprobar la comisión de la infracción grave, y en particular -por incidencia del artículo 18.4 de la Constitución -, que resultara imposible o muy difícil acudir a la información previa, aunque sea por temor fundado de que la misma haría completamente ineficaz la investigación.



CUARTO.- En este sentido y trasladando esta doctrina al caso enjuiciado y teniendo en cuenta la sentencia transcrita, no se aprecia que haya existido proporcionalidad en la medida adoptada, ya que lo que no se puede decir por la Empresa que habían sospechas fundadas, siendo necesario que esas sospechas respondan a hechos determinados y concretos que permitan concluir que esa persona está cometiendo una infracción grave y que, además, el responsable de esa posible infracción es seguramente el trabajador al que se le está investigando.

Es por ello que debe concluirse que la prueba practicada es irrazonable ya que no puede determinarse que la empresa tuviera sospechas de que el actor, en concreto, estuviera bebiéndose los refrescos cada vez que entraba en la caja refrigerada y sin esas sospechas no se puede considerar lícitas las medidas de videovigilancia oculta, ya que todo el juicio de proporcionalidad exige, como dijo nuestra sentencia, en la doctrina constitucional para estos casos ( sentencias 186/2000 y 39/2016 ) entre el derecho fundamental que puede verse limitado o conculcado (los de los apartados 1 y 4 del artículo 18 de la Constitución ), y los intereses legítimos que se persiguen por la parte que ha limitado tales derechos fundamentales -idoneidad de la medida para la finalidad pretendida de verificar si el trabajador cometía efectivamente las irregularidades sospechadas y en tal caso adoptar las medidas disciplinarias correspondientes; necesariedad o subsidiariedad, por no existir otra medida igualmente idónea pero menos lesiva de los derechos fundamentales en juego que resultara igualmente eficaz para comprobar y acreditar las infracciones; y el carácter equilibrado de la medida o proporcionalidad en sentido propio, por limitarse temporal y especialmente a lo estrictamente necesario para conseguir el fin legítimo perseguido-, parten no solo de la existencia de unos intereses legítimos suficientes por parte de la empresa (que en el presente caso serían directamente sus derechos a la libertad de empresa y a la propiedad, y de forma más indirecta el derecho a la tutela judicial efectiva, intereses que no han sido objeto de discusión), sino también de la existencia de sospechas fundadas o razonables.

Por ello no se considera válida la videovigilancia llevada a cabo, pues se omitió toda información al trabajador y a sus representantes legales, motivo por el cual el cese operado al no ser válida la prueba, por ser ilícita en los términos expuestos, ha de ser considerado improcedente, sin que haya obstáculo ninguno el mantener los hechos probados ya que los mismos traen causa de una videovigilancia, la cual se ha declarado ilícita por las razones que se acaban de exponer.

Teniendo en cuenta la antigüedad en la empresa que data del 23 de junio de 2006 y la fecha del cese de 27 de septiembre de 2017, la cantidad en concepto de indemnización es la de 23.301,42 euros, correspondiendo por el primer plazo, hasta el 11 de febrero de 2012, la suma de 13.443,12 euros y 9.852,29 euros la cantidad correspondiente desde el 12 de febrero de 2012 hasta la fecha de finalización, a razón de 52,72 euros salario/día.

La responsabilidad ha de recaer en la empresa Garoé de inversiones S.L., toda vez que la 0tra mercantil codemandada se había subrogado en la primera de las referenciadas en el año 2009, según se desprende del hecho probado primero.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Victorino , contra Sentencia 000140/2018 de 28 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000915/2017-00, sobre Despido, con revocación de la misma, es estima parcialmente la demanda, declarando improcedente el despido del que fue objeto el actor en fecha 27 de septiembre de 2017, condenando a GAROE DE ENVERSIONES S.L. a que, a su opción, realmita al mismo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien le abone una indemnización en cuantía de 23.301,42 euros. Si opta por la indemnización, el contrato se extinguirá a la fecha del despido y no se generarán salarios de tramitación. Si opta por la readmisión, no se devengará la indemnización, si bien deberá abonar al actor los salarios dejados de percibir desde el 27 de septiembre de 2017 hasta la fecha de efectiva readmisión a razón de 52,72 euros/día, importe del que se podrán detraer aquellas cantidades que el trabajador haya posido percibir en el supuesto de que haya encontrado nueva ocupación o en periodos de suspensión contractual.

En caso de readmisión, el trabajador vendrá obligado a devover la cantidad indemnizatoria ya percibida, en su caso.

Se absuelve a la empresa DREAMPLACE HOTELS & RESORTS S.L. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.