Sentencia Social Nº 1267/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2400/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Recurso nº. 2400/08

Recurso contra Sentencia núm. 2400/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, veintitrés de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1267/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 11 de abril de 2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en los autos núm. 170/08, seguidos sobre IT, a instancia de Coro , asistido por el letrado Jose Antonio Ruiz Salvador, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS Y ELITE DETALLES CERÁMICA SL, y en los que es recurrente la parte demandada (Mutua), habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de abril de 2008 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Coro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social , Unión de Mutuas y la empresa Elite Detalles Cerámica S.L., declaro el Derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo con fecha de efectos desde 14 de noviembre de 2007, con Derecho a percibir el 75% de la base reguladora diaria de 45,70 euros, descontando el periodo de incapacidad temporal de la actora que ha tenido lugar en el periodo comprendido del 15 de enero de 2008 al 6 de febrero de 2008."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Coro ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Elite Detalles Cerámica S.L. , dedicada a la actividad de fabricación de azulejos , con antigüedad desde 27-10-2006.

El puesto de trabajo de la actora se encuentra en la sección de corte, consistiendo las tareas fundamentales desarrolladas durante la jornada de trabajo en clasificación, encajado y alimentación de la máquina de corte , debiendo levantar pesos que oscilan entre los 5 y 20 kilos, en situación de bipedestación mantenida durante toda la jornada laboral, sin posibilidad de descanso (testifical D. Hilario, encargado de la empresa, certificado de empresa sobre situación de riesgo durante el embarazo , folio 59).

SEGUNDO.- En fecha 8-10-2007 por la dirección de la empresa se rellenó un cuestionario sobre riesgos del puesto de trabajo de la trabajadora embarazada Dª Coro, describiendo su puesto de trabajo con ritmo impuesto, sin posibilidad de ausencia, con manipulación de cargas de hasta 20 kilos de peso con elevación de las mismas a alturas bajas y en giros, de forma repetida y/o continuada, y adopción de posturas forzadas y movimientos repetidos de miembros Superiores y tronco de forma continuada, con umbral de ruido ambiental de 81,3 dB LqdBa (folios 65 a 68).

TERCERO.- Solicitado cambio de puesto de trabajo, no siendo posible otro distinto al desempeñado por la actora , por la trabajadora se solicitó prestación por riesgo durante el embarazo en fecha 3-12-2007 (folio 49), teniendo el contrato de trabajo suspendido desde el 14-11-2007 (folio 48).

CUARTO.- Por Unión de Mutuas (Mutua con la que la empresa tenía suscrito documento de asociación para la cobertura de la contingencia) acordó el reconocimiento de la prestación solicitada a partir de la semana 20ª de la gestación, siempre que reúna las condiciones necesarias, previa solicitud expresa (folio 38).

Disconforme la actora, formuló reclamación previa a la vía judicial, que fue desestimada en fecha 31-1-2008 (folio 39).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación correspondiente al mes de octubre de 2007 es de 45,70 euros diarios; y la correspondiente al mes de noviembre de 2007 es de 45 ,84 euros diarios (hecho no controvertido).

SEXTO.- La actora se encuentra de baja por incapacidad temporal desde el 15 de enero hasta el 6 de febrero de 2008 (hecho conforme)."

TERCERO.- Que en fecha 27 de mayo de 2008, por el juzgado nº 1 de Castellón se dictó auto, cuya PARTE DISPOSITI.V.A. dice literalmente: "Procede la aclaración e la sentencia de fecha 11 de abril de 2008 cuyo Fallo queda redactado del siguiente modo: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Coro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNION DE MUTUAS Y LA EMPRESA ELITE DETALLES CERÁMICA SL , declaro el derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo con fecha de efectos desde 14 de noviembre de 2007, con Derecho a percibir el 100% de la base reguladora diaria de 45,70 euros, descontando el periodo de incapacidad temporal de la actora que ha tenido lugar en el periodo comprendido del 15 de enero de 2008 al 6 de febrero de 2008."

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (Mutua), habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la mutua la sentencia de instancia que, estimando la demanda presentada, declaró el derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo con efectos desde el 14 de noviembre de 2007, en cuantía del 100% de la base reguladora diaria de 45 ,70 euros, descontado el periodo en que la demandante permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 15 de enero y el 6 de febrero de 2008.

2. Se pretende en el primer motivo del recurso redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), que se corrija lo que es un mero error material en la fijación de la fecha en la que se presentó la solicitud de abono de la prestación controvertida, a fin de que se diga que fue el 7 de diciembre de 2007 y no el 3 de ese mismo mes y año como se indica en el hecho probado tercero. Petición a la que se accede por fidelidad a los hechos , pues así resulta de los documentos que obra a los folios 48 y 49 de las actuaciones.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo del recurso está redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL y se denuncia en él la infracción por interpretación errónea de lo dispuesto en los artículos 134 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS) y 14 del Real decreto 1251/2001, de 16 de noviembre. Aunque el motivo es único, se plantean en él tres cuestiones diferentes que pasamos a examinar.

2. Se argumenta en primer lugar que como la trabajadora se encontraba con el contrato suspendido desde el 14 de noviembre de 2007, "no concurría el requisito básico de que el cambio de puesto no fuera posible, pues sencillamente no estaba trabajando al efectuar la solicitud". Sin embargo esta afirmación no puede ser compartida a la luz de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida pues , de un lado, se nos dice en el hecho tercero que la trabajadora solicitó el cambio de puesto de trabajo "no siendo posible otro distinto al desempeñado por la actora". Y, por otro lado, también carecen de sentido las dudas manifestadas en el escrito de recurso acerca de la causa de la suspensión del contrato de trabajo, pues en el propio certificado emitido por la empresa para la solicitud de la prestación de riesgo durante el embarazo, se fija el 14 de noviembre de 2007 como fecha de suspensión del contrato por esta contingencia. Lo que diferencia este supuesto del contemplado por las Sentencias dictadas por otras Salas de lo Social, citadas en el escrito de recurso, en las que se subraya la imposibilidad de que se reconozca esta prestación cuando la trabajadora, en la fecha de la solicitud , se encuentra en situación de incapacidad temporal por enfermedad común.

TERCERO.- 1. Tampoco se puede asumir la argumentación que se desarrolla en el apartado 2º de este motivo, en el que se incide en la denuncia del artículo 14.2 del Real Decreto 1251/2001, de 16 de noviembre, vigente al tiempo de la solicitud.

2. Se disponía en el citado precepto lo siguiente: "2. De conformidad con lo establecido en el apartado anterior, no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado". Pues bien, insiste la mutua recurrente que de acuerdo con los informes técnicos aportados por ella, el riesgo para el embarazo existe "cuando hay flexión de tronco y trabajos en cuclillas más del 50% de la jornada , a partir de las 20 semanas de gestación, no antes". Sin embargo se trata de una aseveración que no aparece incorporada al relato de hechos probados y que, por tanto , esta Sala no puede considerarla como probada. Antes al contrario, la magistrada de instancia ha llegado a una conclusión fáctica contraria a la expuesta , al sostener que de acuerdo con otras opiniones levantar cargas de más de 10 kilos supone aumentar las posibilidades de un aborto espontáneo, temprano o tardío, o de sufrir un parto prematuro. Por consiguiente, dado que este motivo del recurso no tiene por objeto la revisión de los hechos probados, sino el examen de las posibles infracciones normativas o de la jurisprudencia, debemos concluir que partiendo de la situación fáctica contemplada en la Sentencia , no se ha cometido la infracción denunciada , al haber quedado acreditada la relación existente entre los riesgos para el embarazo y las condiciones de trabajo de la demandante, toda vez que según se relata en el primero de los hechos probados, la tareas que debe desempeñar la trabajadora en el ejercicio de su profesión consisten en la clasificación, encajado y alimentación de una máquina de corte, lo que supone que debe levantar pesos que oscilan entre los 5 y los 20 kilos y que debe permanecer en bipedestación durante toda la jornada laboral.

3. Nos encontramos, en definitiva, ante el supuesto contemplado en el artículo 134 de la LGSS, que establece que a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo , se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio no resulte técnica u objetivamente posible , o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

4. Finalmente, tampoco se puede acceder a la petición subsidiaria que se formula en el último párrafo del escrito de recurso y que tiene por objeto que se reconozcan los Derechos de la prestación desde la fecha de la presentación de la solicitud. Y ello , no sólo porque no se cita la norma que se considera infringida , sino también porque de acuerdo con el artículo 134 de la LGSS, la situación protegida abarca "el periodo de suspensión del contrato de trabajo", sin perjuicio de las posibles reglas sobre la prescripción, que no vienen al caso. Y, como ya hemos señalado , en el presente supuesto la suspensión de contrato por riesgo para el embarazo se inició el 14 de noviembre de 2007.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la UNIÓN DE MUTUAS contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Castellón, de fecha 11 de abril de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Coro ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva , en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.