Sentencia Social Nº 1267/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1168/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01267/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 1168/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO, AUTOS Nº 512/2014

Recurrente/s: Luis Carlos

Abogado/a:RUBEN ANDRES GONZALEZ

Recurrido/s:INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES F. DAMASO SL

Abogado/a:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SENTENCIA Nº 1267/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001168/2015, formalizado por el Letrado D. RUBEN ANDRES GONZALEZ, en nombre y representación de Luis Carlos , contra la sentencia número 115/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000512/2014, seguidos a instancia de Luis Carlos frente al INSS, la TGSS y la empresa CONSTRUCCIONES F. DAMASO SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Carlos presentó demanda contra el INSS, la TGSS y al empresa CONSTRUCCIONES F. DAMASO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 115/2015, de fecha once de marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Luis Carlos con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1975 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual la de peón especialista. En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo de fecha nueve de septiembre de dos mil trece se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de una base reguladora de 881,64 €/mensuales, con el diagnóstico de:

TCE leve, policontusiones y esguince cervical (5/01). Lumbalgia crónica. Rx lumbares: rectificación de lordosis. RMN: discopatía leve L4-L5. EMG y gammagrafía ósea sin alteraciones. Secuelas de fracturas de escafoides I en el 95. RMN (11/02): descarta necrosis avascular. Artrosis en el lado volar de articulaciones escafosemilunar con pequeño ganglión adyacente. Reacción depresiva prolongada secundaria a accidente de tráfico 'in itinere' a tratamiento en centro de salud mental desde el 1 de octubre de 2001 pese a lo cual persiste sintomatología depresiva con gran tendencia al aislamiento y visión muy negativa frente al futuro. Tratamiento: Dumirox 100 mg. 0-0-21/2, Valium 10 mg. 0-1-2, Neurotin 400 1-1-1.

2º) Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación recayó resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 10 de abril de 2014 en virtud de dictamen-propuesta de fecha 3 de abril de 2014, por la que se declara que el actor continúa en situación de incapacidad permanente total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada por resolución de 23 de mayo de 2014. Se formula la presente demanda en fecha de 11 de junio de 2014.

3º) El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

- AT. IPT-02 sentencia: TCE leve. Esguince cervical. Lumbalgia crónica. Reacción depresiva prolongada.

- EC: Fibromialgia. Fatiga crónica.

- T. de personalidad mixta.

- Tendinosis SE izdo. pendiente de cirugía al momento de ser valorado por el EVI. Intervenido el día 3 de marzo de 2015: artroscopia de hombro izquierdo.

4º) La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 755,69 €/mensuales en la contingencia de enfermedad común con fecha de efectos al 11 de abril de 2014.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES F. DAMASO SL, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a las demandadas de los pedimentos de adverso formulados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de mayo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el actor y que contenía pretensión encaminada a ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta derivada de la contingencia de enfermedad común y por revisión por agravación de la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que tenía reconocida. Disconforme con dicho pronunciamiento el demandante interpone recurso de suplicación, que fundamenta su representación letrada en dos motivos de suplicación, uno encaminado a la revisión de los hechos declarados probados y destinado el otro al examen del derecho aplicado.

El primer motivo de suplicación se formula al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que resulta de para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En el mismo la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado tercero que considera que omite la afectación real de sus dolencias, para seguidamente tras afirmar que se reitera lo expuesto en el escrito de demanda que está ratificado por los informes de la santidad publica, enumerar una serie de dolencias, y reiterar lo que por dicha parte demandante se relataba en el hecho cuarto de su escrito de demanda.

En el proceso laboral, como es sabido, no existe la segunda instancia, sino un recurso extraordinario de suplicación que solamente puede fundamentarse en los motivos de recurso establecidos con carácter tasado por la ley. Así se deduce sin dificultad de los artículos 193 y 196 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , hay que recordar que la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiendo el recurrente formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara. En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente; b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador; c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente; d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio; e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante. Las anteriores reglas se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia, amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

Partiendo de tales consideraciones expuestas el motivo formulado no puede admitirse ya que por la parte recurrente no se ha cumplido con los requisitos precisos para que por la Sala pudiera procederse a la modificación del relato de hechos probados establecidos por la Juzgadora de instancia, y es que ni se señala en relación al hecho probado tercero cual es, en concreto, su pretensión revisora con respecto a dicho ordinal, si pretende la supresión o adición de hechos, ni tampoco se ofrece un texto o redacción alternativa para el mismo, no quedando delimitado en modo alguno el contenido de la pretensión revisora. En todo caso aún suponiendo que el texto alternativo que postula es la relación de dolencias que indica, y que el mismo hubiera de sustituir o complementar al expresado por la Magistrada de instancia, incumple la parte recurrente la obligación que igualmente le incumbe de tener que citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que respectivamente se funden sus alegaciones de error, sin que en ningún caso pueda resultar admisible la remisión genérica a la prueba documental que figure incorporada al procedimiento como así lo ha realizado en el motivo formulado, lo que igualmente comportaría la inviabilidad del mismo.

SEGUNDO.-Ya en sede de censura jurídica, en el siguiente motivo de suplicación que tienen su amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la representación letrada recurrente la infracción del artículo 137.5 en relación con el artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , y del artículo 139.3 del mismo Texto Legal , alegando que dado su estado clínico actual el actor sufre una limitación funcional que le impide la realización de todo tipo de trabajo, y que la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo que aunque los diversos padecimientos considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, si pueden llevar a tal conclusión si se valoran conjuntamente.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante es susceptible de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por dicha parte se reclama.

En primer lugar se hace preciso poner de manifiesto que no habiendo utilizado el recurrente adecuadamente el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para obtener la revisión de los hechos declarados probados por la resolución impugnada, el examen de las infracciones normativas denunciadas ha de partir, necesaria e inexcusablemente, de las afecciones que declaradas probadas figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto en su ordinal tercero en el que se refleja el contenido del informe médico de síntesis que la Juzgadora de instancia, conforme al principio de libre valoración de la prueba que le es propio ha considerado prevalente, sin que puede tenerse en cuenta al amparo de este motivo de recurso dolencia alguna distinta a las allí referenciadas, ni datos que pretendan demostrar una superior afectación que la constatada en el relato fáctico.

Sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que según el artículo 137.5 de la LGSS , por incapacidad permanente absoluta se entiende el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.' Por otra parte, ha de tenerse presente que el artículo 143.2 de la LGSS permite revisar por agravación la invalidez permanente, para lo cual se exige no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

Pues bien partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso. Como ya se ha indicado para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y en el presente caso, tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran, ya que las dolencias que afectan al recurrente, si bien difieren de las que determinaron el grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo, tal y como concluyó la Magistrada de instancia, no puede apreciarse que reúnan la entidad y la repercusión funcional necesaria para impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el articulo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda.

En efecto el actor fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista derivada de accidente de trabajo por presentar el cuadro que aparece constatado en el ordinal primero del relato de la sentencia de instancia, en el que ya constaba recogido esguince cervical, lumbalgia crónica, rectificación de lordosis, discopatía leve L4- L5, secuelas de fractura de escafoides I, artrosis en el lado volar de articulación escafosemilunar con pequeño ganglión adyacente, y una reacción depresiva prolongada secundaria a accidente in itinere a tratamiento en centro de salud mental desde octubre de 2001 con persistencia de sintomatología depresiva con gran tendencia al aislamiento y visión muy negativa frente al futuro. Actualmente, según el propio relato fáctico de la sentencia impugnada a tal patología previa se añade una fibromialgia y fatiga crónica, un trastorno de la personalidad mixto, una tendinosis del supraespinoso izquierdo pendiente de cirugía cuando fue valorado por el EVI y que ya fue realizada el 3 de marzo de 20145 (atroscopia del hombro izquierdo).

Pues bien tales afecciones y teniendo en cuanta las repercusiones funcionales de las mismas, que es lo relevante y decisivo a efectos de la declaración de la incapacidad permanente más allá de las meras dolencias diagnosticadas, no permiten considerar que el actor sea tributario del grado de incapacidad permanente absoluta por él pretendido, pues si bien ha de considerares que el mismo sigue presentando limitaciones para el desempeño de las actividades que conlleven requerimientos físicos de entidad o situaciones de riesgo, como el trabajo en alturas o el manejo de maquinaria peligrosa (que es por lo que se le declaró afectado de incapacidad permanente total en base a la patología psíquica que presentaba con tratamiento a altas dosis de psicofármacos que provocaban efecto sedativo según consta en la fundamentación jurídica de la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Oviedo de 3 de septiembre de 2003 ), sin embargo es lo cierto que sigue conservando el mismo una aptitud laboral suficiente para el desempeño de trabajos exentos de tales requerimientos que puede realizar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad. En este sentido, es de tener en cuenta como, en el informe médico de síntesis, en el que se ha basado la Juzgadora de instancia para formar su convicción, está constado que el actor presenta un aspecto correcto, buen aseo y vestido, que establece conexión ocular, que tiene un lenguaje fluido y espontáneo, que se encuentra tranquilo y abordable, colaborador, que no presenta contracturas ni amiotrofias, que acude con bastón en mano derecha y faja lumbar, que tiene hombro izquierdo limitado a 80º de flexión y abducción, con rotación interna a glúteo y resto en últimos grados, que el Lassegue es negativo bilateralmente, que la fuerza es de 5/5 en las cuatro extremidades y que ROT no salen, por lo que partiendo de la funcionalidad que resulta de tal exploración, y dada la ausencia de constatación en el relato fáctico sentencia de instancia de otras mayores limitaciones funcionales, debiendo de tenerse en cuenta que desde el punto de vista del cuadro psíquico no está acreditado que presente el demandante trastornos perceptivos, ni déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni que tampoco tenga comprometidas sus facultades volitivas, es por lo que no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia, ya que tal cuadro ciertamente no origina al actor una inhabilidad total para el desempeños de todo tipo de trabajo al seguir conservando una capacidad residual suficiente para el ejercicio de las denominadas actividades de carácter liviano o sedentario y que no precisen de los requerimientos incompatibles con su estado de salud, las cuales puede desempeñar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa CONSTRUCCIONES F. DAMASO SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.