Sentencia SOCIAL Nº 1267/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2016 de 14 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 01267/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG: 30030 34 4 2016 0000036

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000200 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000456 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Olga

ABOGADO/A: DAVID SANCHEZ MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: ESTACION DE SERVICIO PLAZA DE ESPAÑA, S.L., MINISTERIO FISCAL, FOGASA FOGASA

ABOGADO/A: JAVIER HERNANDEZ CUENCA, , FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a catorce de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga , contra la sentencia número 0406/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 14/10/2015 , dictada en proceso número 0456/2015, sobre DESPIDO, y entablado por la recurrente frente a la ESTACIÓN DE SERVICIO PLAZA DE ESPAÑA, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. La demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada con una antigüedad de 1 de febrero de 2001.

SEGUNDO. La actora ostentaba la categoría profesional de expendedora y percibía un salario diario de 45,10 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

TERCERO. La demandante se encuentra en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo desde el 16 de enero de 2.014.

CUARTO. La trabajadora presta servicios en la estación de servicio Las Tejeras, sita en carretera de La Palma, Cartagena.

QUINTO, Durante los días 23 y 28 de mayo la demandante fumó varios cigarrillos dentro del recinto de la estación de servicio anteriormente referida, a 3 ó 4 metros de los surtidores de combustible y cerca del lugar donde se almacenan las bombonas de butano. Las horas y lugares concretos constan en el informe de detective presentado por la parte demandada/ cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEXTO. La actora fue despedida por la empresa demandada mediante comunicación escrita de 5 de junio de 2.015, que obra en autos y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SÉPTIMO. La demandante interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 15 de septiembre de 2.014, como consecuencia de la cual la empresa ha sido sancionada.

OCTAVO. La empresa demandada no ha abonado a la trabajadora las cantidades correspondientes al salario de 5 días de junio de 2.015 (225/50 euros), parte proporcional de la paga extraordinaria de verano (878,33 euros) y 15 días de vacaciones no disfrutados (676,50 euros).

NOVENO. La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni en el año anterior la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

DÉCIMO. La demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C., que se tuvo por intentada sin efecto.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Olga contra la empresa 'ESTACIÓN DE SERVICIO PLAZA DE ESPAÑA, S.L.', declaro PROCEDENTE el despido de la actora y convalidada la extinción del contrato de trabajo que unía a las partes, y condeno a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la cantidad de MIL SETECIENTOS OCHENTA EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (1.780,33 €), con el incremento anuel del 10%; y todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos legalmente establecidos.'.

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. David Sánchez Martín, en representación de la parte demandante.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por el Letrado D. Javier Hernández Cuenca en representación de la parte demandada.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena se dictó sentencia el 14/10/2015 en el proceso nº 0456/2015 sobre Despido seguido a instancia de Doña Olga contra Estación de Servicios Plaza de España S.L., con citación del Fogasa y del Ministerio Fiscal, estimando en parte la demanda declara procedente el despido y convalidada la extinción del contrato de trabajo, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora 1.780,33 euros con incremento anual del 10 %, sin perjuicio de la responsabilidad del Fogasa en los terminos legales, la demanda. La parte demandante interpuso recurso de suplicación para que dicha sentencia sea revocada por otra de esta Sala en la que:

1.Revoque la calificación del Despido Disciplinario, debiendo de estimar la Sala la calificación del Despido Nulo por vulneración de Derechos Fundamentales conforme el artículo 55.1 ET y 113 de la LRJS -tanto en su vertiente en garantía de indemnidad como en su vertiente de principio de igualdad y no discriminación-,condenándose a la mercantil a la readmisión inmediata de la trabajadora despedida, así como al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el Despido, con fecha efectos 05 Junio 2.015, hasta la ulterior Sentencia de la Sala; así como se condene al abono de la indemnización por vulneración de Derechos Fundamentales por importe total de 10.000 euros -5.000 euros por cada derecho fundamental vulnerado-.

2.De maneraESTRICTAMENTE SUBSIDIARIAal anterior motivo, revoque la calificación del Despido Disciplinario, debiendo de estimar la Sala la calificación del Despido Nulo condenándose a la mercantil a la readmisión inmediata de la trabajadora despedida y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el Despido, con fecha efectos 05 Junio 2.015, hasta la ulterior Sentencia de la Sala.

Recurso que fue impugnado por la contraparte Estacion de Servicios que pidió su desestimación y la confirmación de la referida resolución judicial. Así como el Ministerio Fiscal

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que se modifiquen los hechos probados:

A) Quinto que dice: 'Durante los días 23 y 28 de Mayo la demandante fumó varios cigarrillos dentro del recinto de la estación de servicio anteriormente referida, a 3 o 4 metros de los surtidores de combustible y cerca del lugar donde se almacenan las bombonas de butano. Las horas y lugares concretos constan en el informe del detective presentado por la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido'. Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: 'Durante los días alternos del 28 al 31 de Mayo la demandante fumó varios cigarrillos, en el área del lavadero de coches, colindante a las instalaciones de la gasolinera, opuestamente alejada del lugar donde se almacenan las bombonas de butano -sentido opuesto - y a una distancia de más de 05 metros alejada de los surtidores de combustible. Mientras fumaba la trabajadora no había clientes en la estación de servicio.

Las horas del encendido y apagado de los cigarrillos constan en el informe del detective de la demandada. La trabajadora fuma los cigarrillos siempre en el lateral de la gasolinera, en el área del lavadero, lugar utilizado para lavar con jabón y agua los turismos de los clientes.'.

De conformidad con el informe de detective obrante en las actuaciones debe mantenerse la redacción dada en la sentencia de instancia.

B) Décimo primero: 'El Sr. Maximo -compañero de la actora- continúa, en fecha actual, prestando sus servicios laborales como expendedor en la mercantil demandada, pese a que, en fecha 13 de Octubre de 2015, la mercantil demandada conoció fielmente que este trabajador y compañero de la demandante, también fumaba y fumó en fecha 20 de Julio de 2015 mientras prestaba sus servicios laborales.

La actora ha sido despedida disciplinariamente por unos mismos hechos e incumplimientos que, realizados y llevados a cabo por otro de sus compañeros, ni siquiera han acarreado a este último ni el despido, ni ningún tipo de sanción laboral ni reprimenda empresarial alguna'.

No se encuentran acreditadas tales afirmaciones.

C) Décimo segundo: 'Ningún trabajador de E.S. Plaza España, S.L. ha sido despedido ni sancionado previamente por fumar en sus centros de trabajo.

La única trabajadora despedida disciplinariamente ha sido la Sra. Olga '.

Tampoco está probado este nuevo hecho pedido

D) Décimo tercero: 'En fecha 22 de Marzo de 2015 todos los trabajadores del Centro de Trabajo en el que prestaba servicios laborales la demandante firmaron un documento de Normas Internas, elaborado por el Sr. Jesús Luis , encargado y gerente de la empresa en donde contenían todas las prohibiciones expresas y todas las normas y obligaciones que debían de cumplir y vigilar en su puesto de trabajo.

En dichas normas internas no aparecía prohibición expresa alguna respecto de fumar en el área del lavadero ni en ningún otro lugar de la gasolinera'.

Su inclusión no haría variar el sentido del fallo ya que unas normas internas no pueden suplir al Estatuto de los Trabajadores ni al Convenio Colectivo, sin olvidar que el peligro de fumar en una gasolinera es evidente, palpable y objetivo, sin que sea por tanto preciso que las normas internas lo especifiquen expresamente.

E) Décimo cuarto: 'El Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio vigente para el año 1006-2010 especificaba y calificaba en su artículo 30.11 como Sanción Grave 'fumar el personal o encender cerillas, mecheros o cualquier otro aparato análogo dentro de la zona definida reglamentariamente como peligrosas'.

El Convenio citado era para los años 2006 a 2010 y los hechos sucedieron en el año 2015, por lo que no es de aplicación.

FUNDAMENTO TERCERO.-Se alega a continuación en base al apartado c) del art. 193 LJS infracción del art. 24.1 y 14 CE, en conexión con el 113 LJS y 55.5 ET acerca del principio de indemnidad y la prohibición de represalias por el ejercicio de la tutela judicial efectiva, principio de igualdad y no discriminación, tanto por reducción de jornada como por ser una mujer y por ser una sanción desproporcionada y no racional.

Motivo que no puede estimarse pues, aunque pudiera existir en un principio indicios de vulneración de derechos fundamentales, a través de la prueba practicada, queda demostada la realidad de los hechos de la carta de despido, ya que lo cierto es que la actora fumaba en la estación de servicio en tiempo y lugar de trabajo a pesar de estar prohibido y constituir una falta muy grave a tenor del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio (art. 30 /11). En consecuencia, no existe represalia alguna ni discriminación por ser mujer ni cualquier otra vulneración de derecho fundamental, como asimismo lo entiende el Ministerio Fiscal, sino la realidad acreditada de los hechos base de la carta de despido de autos.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 55.1 ET y 105.2 LJS sobre la carta de despido.

Aún en el supuesto de que existieran defectos formales en la redacción dada por la empresa a la carta de despido de la actora, ello conllevaría una improcedencia pero una nulidad del despido. Pero además la carta contiene todos los requisitos legales para su validez del art. 55.-1 ET puesto que describe hechos, fechas y lugar para que la trabajadora pueda instar su defensa correctamente, sin que la carta deba contener la relación de pruebas de la empresa como en este caso el informe de detective.

FUNDAMENTO QUINTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se argumenta infracción del art. 54.1 ET y su jurisprudencia en relación a la gravedad de los hechos

Los hechos descritos en la carta de despido están acreditados esencialmente por la prueba de detective privado, que vio a la actora fumar varios cigarrillos dentro de su jornada laboral y en su puesto de trabajo durante dos días distintos y son de tal gravedad que merecen la sanción de despido disciplinario ya que configuran una falta muy grave del art. 49/2023del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el art. 54 y ss del ET .

El fumar en una gasolinera es un hecho suficientemente grave por el peligro que comporta que justifica por si solo el despido disciplinario, y ello independientemente que existiera o no una advertencia previa para no fumar pues es un hecho introvertido la peligrosidad que comporta el fuego con la gasolina o el gas.

FUNDAMENTO SEXTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LJS se alega infracción del art. 54.1 ET , por existir una tolerancia empresarial previa.

No existe prueba que acredite que la empresa conocía que se fumaba en la estación de servicio y lo toleraba. Sin olvidar que la igualdad ante la ilegalidad no es motivo de vulneración de ningún derecho fundamental ( sentencia del TC 181/2006 de 19 de junio , entre otras). Y la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta pues se trata de hchos posteriores al despido, conocidos en el mismo juicio. Finalmente, debe señalarse que es falta muy grave el fumar en cualquier lugar del recinto, según establece el art. 30/11 del Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio .

Por todo lo cual debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Olga , contra la sentencia número 0406/2015 del Juzgado de lo Social número 1 de Cartagena, de fecha 14/10/2015 , dictada en proceso número 0456/2015, sobre DESPIDO, y entablado por la recurrente frente a la ESTACIÓN DE SERVICIO PLAZA DE ESPAÑA, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanco Santander, cuenta número: ES553104000066020016, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanco Santander, cuenta corriente número ES553104000066020016, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.