Sentencia SOCIAL Nº 1267/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 915/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0007730
Procedimiento Recurso de Suplicación 915/2018-L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid Procedimiento Ordinario 89/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 1267-2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a doce de diciembre de 2018 de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 915/2018, formalizado por el/la Letrada Dña. ANA MATEOS BADIA
en nombre y representación de IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., contra la sentencia de fecha
04/06/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario
89/2018, seguidos a instancia de Dña. Alicia frente a IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., en
reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña.
MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante DÑA. Alicia , con DNI nº NUM000 , presta servicios para la demandada IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, con categoría profesional de agente administrativo.



SEGUNDO.- La actora prestó servicios para la empresa SWISSPORT HANDLING S.A. desde el 1 de mayo de 2009 hasta el 30 de abril de 2010, así como desde el 28 de mayo de 2010 hasta el 28 de febrero de 2017. El 1 de marzo de 2017 fue subrogada por la demandada IBERIA. Consta unido a autos el informe de vida laboral de la demandante, y su contenido se da por reproducido.



TERCERO.- Tras la subrogación, la demandada encuadró a la demandante en el nivel retributivo 1E.

Constan unidas a autos las nóminas de la demandante correspondientes al período de marzo de 2017 a abril de 2018, y su contenido se da por reproducido.



CUARTO.- La actora reclama el reconocimiento de una categoría de agente administrativo A y un nivel económico 3 desde la subrogación, así como el abono de las diferencias salariales correspondientes a los conceptos fijos en el período de marzo de 2017 a diciembre de 2017, por un total de 1.986'88 euros, a razón de 158'95 euros mensuales, tal y como desglosa en el hecho sexto de la demanda, que se da por reproducido.



QUINTO.- La demandante ha intentado la celebración del preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de la Comunidad de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DÑA. Alicia frente a IBERIA LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA OPERADORA, declaro el derecho de la demandante a ostentar el nivel económico 3 y categoría de agente administrativo A, con fecha de efectos profesionales y económicos desde el 1 de marzo de 2017, y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración. Asimismo, condeno a la demandada a abonarle, en concepto de diferencias salariales correspondientes al período de marzo de 2017 a diciembre de 2017, una cantidad de 1.875'13 euros, a la que será de aplicación un recargo por mora del 10% anual. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL le corresponda asumir dentro de los límites legales.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de diciembre de 2018, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en autos nº 89/2018, ha interpuesto Recurso de Suplicación la Letrada de la empresa demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir: el primero: 'con el fin de que se adicione un nuevo hecho probado sexto y sea redactado en los siguientes términos: 'La actora ha percibido en el año posterior a su incorporación en IBERIA 21.387,41 € brutos, siendo la garantía retributiva de 15.714,29 € brutos'.

El segundo: 'por infringir la sentencia recurrida el artículo 73.D) del Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, artículos 53 y 59 del XX Convenio Colectivo de IBERIA y su personal de tierra y la jurisprudencia que se cita a lo largo del presente motivo'.

Recurso que ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los MOTIVOS que se expresan en su escrito de 16 de julio de 2018 que se dan por reproducidos íntegramente.



SEGUNDO.- El contenido del nuevo hecho que con ordinal sexto interesa la parte recurrente que se añada al relato fáctico de la Sentencia del Juzgado es innecesario toda vez que en su ordinal tercero constan las nóminas salariales de la actora de marzo de 2017 a abril de 2018, que son documentos expedidos por la propia empresa cuyos contenidos devienen probados y firmes. Lo que impide estimar el primer motivo del recurso que versa sobre las retribuciones de la actora; si bien al reclamar en su demanda diferencias retributivas salariales nos puede ser de interés para el fallo y debe ser estimado porque tiene el mismo valor probatorio ese documento que los demás consistentes en las nóminas salariales, independientemente de la transcendencia que pueda tener para el fallo del litigio porque no puede ser establecida en este momento procesal para no incurrir en un juicio de valor predeterminante del fallo o prejuicio.



TERCERO.- De los hechos declarados probados puestos en relación con las pretensiones contenidas en el escrito de demanda hay que destacar por su importancia para determinar si la actora tiene derecho o no a ostentar el nivel económico 3 y la categoría de Agente Administrativo A desde el 1 de marzo de 2017, que pasó a formar parte de la plantilla de IBERIA el 1 de marzo de 2017 por subrogación de ésta empresa en SWISSPORT HANDLING S.A., subrogación que conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 del E.T. lo fue 'en los derechos y obligaciones laborales y Seguridad Social del (empresario) anterior'. Lo que incluye la antigüedad en el empleo por los trabajos realizados en la empresa subrogada. Esta condición laboral de la antigüedad en la empresa IBERIA que resulta de computar también los servicios prestados en SWISSPORT HANDLING S.A., es independiente de lo que disponga el Convenio Colectivo para la subrogación porque es un derecho laboral de la actora de carácter necesario, dicho de otro modo, es un derecho mínimo necesario que no puede ser derogado por normas convencionales o pactadas. Lo que queda por resolver es si ésta, la antigüedad en el empleo, es la única circunstancia a tener en cuenta para determinar si a la actora le corresponde la categoría profesional y el nivel salarial que interesa o si deben concurrir otras circunstancias exigidas al efecto en el Convenio Colectivo aplicable una vez establecida la antigüedad en el empleo. Esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia de fecha 27.04.2018, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid en el Recurso de Suplicación nº 1358/2017, que es un antecedente jurídico en este caso por su identidad de objeto litigioso y de normativa aplicable en el siguiente sentido: '

CUARTO.- 9.- Veamos ahora las obligaciones de Iberia como cesionaria en relación con los trabajadores subrogados de la empresa cedente. Para ello tenemos que aucdir al art.73.D) del III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos conforme al cual Iberia viene obligada a aplicar su Convenio Colectivo o Acuerdo y, en todo caso (no obstante), un aserie de derechos que, en lo que ahora importa, se concretan en los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria.

10.- En consecuencia, y a la vista de este precepto, la progresión en la empresa cesionaria y en las condiciones previstas para ella se empieza a computar cuando se produce la subrogación o cuando se consolida lo que está en trance de adquisición pero siempre en las condiciones de la empresa cesionaria o cedente, según el caso, lo que nos lleva a la necesidad de cumplir los requisitos que hemos visto en el fundamento precedente pero no solo en cuanto a la exigencia de una antigüedad mínima, sino también en cuanto al resto. Por ello, aun cuando la demandante pueda reunir el requisito de permanencia mínima en un nivel o antigüedad, si no cumple el resto de requisitos para la progresión, no es posible que esta opere pero no por el hecho de que sea trabajadora subrogada sino por el hecho, reiteramos, de que no cumple los requisitos, porque solo cuando se cumplen todos se efectúa la progresión. Esto es lo que sucede para todos los trabajadores de Iberia, sean o no subrogados.

11.- En este mismo sentido la STS de 26 de enero de 2011 con remisión a la de 19 de noviembre de 2007 es clara cuando señala que del antes citado art. 54, la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría, que a los demandantes nadie les niega, sino por el hecho de que con independencia de es antigüedad la progresión necesita superar unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse; y ésta exigencia no puede estimarse superada por los trabajadores que pasaron a otra empresa y volvieron a Iberia, por lo mismo que no puede presumirse tampoco que todos los que permanecieron al servicio de la misma hayan superado su nivel original. Por lo que, del hecho de que fuera anulada aquella subrogación no puede derivarse de forma automática que les corresponda el nuevo nivel salarial que reclaman. Sólo en el caso de que se demostrara que a otros en su misma categoría o a todos se les estuviera reconociendo esa progresión automática, lo que no puede desprenderse de la mera lectura del precepto antes transcrito, cabría reconocérseles también a ellos, pero no siendo así, y nada de eso se ha dicho en el presente proceso, a lo más a lo que tienen derecho es a que se les someta a esa evaluación como requisito para la progresión en cuanto que ésta no está concebida en el Convenio como un derecho sino como un expectativa de derecho.

12.- Y aquí, como en el caso anterior, no se niega la categoría ni tampoco se niega la antigüedad, lo que se niega es que por el solo hecho de haber sido subrogada y de ostentar una antigüedad quede exonerada de cumplir los otros requisitos pues el Convenio no lo permite y sí permite, por el contrario, que coexistan trabajadores incluso de Iberia nunca subrogados que no han cambiado de nivel porque no han obtenido una evaluación positiva o no han superado la formación. Siguiendo el hilo argumental de la STS de 19 de noviembre de 2007 no puede pretender la recurrente mejor trato que los trabajadores d Iberia so pretexto de una mera hipótesis. La de que el (la) si habría superado positivamente la evaluación ( y cumplido el resto de requisitos).

Es cierto que no los ha podido cumplir porque no estaba en Iberia, pero también lo es que podía estar y no haberlos cumplido, y si la exigencia no se cumple para los que estaban en Iberia, pasan a otra empresa y vuelven a Iberia (caso examinado por la SSTS citadas), tampoco puede estimarse cumplida para los que vienen a Iberia desde otra empresa. Nada de ello es imputable a la demandada respecto de la que no queda acreditado que aplique diferencias entre subrogados y no subrogados desde que se produce la subrogación y está obligada solo entonces y desde entonces por imperativo del convenio general del sector de servicio de asistencia en tierra de aeropuertos, a aplicar su Convenio de empresa.

13.- De cuanto antecede se colige que la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada en el segundo motivo de recurso lo que determina su estimación parcial y la revocación de los pronunciamientos 2 y 3 del Fallo al hilo de lo cual se advierte que, aún cuando la reclamación económica no supera los 3000 €, el acceso al recurso de suplicación se sustenta (frente a otros pronunciamientos de inadmisión) en los solicitados reconocimientos de antigüedad anexos que se contienen en el pronunciamiento 1 del Fallo que se confirma; y 2) en la reconsideración del criterio aconsejada por la prudencia ante la constatación de que existen numerosas sentencias de distintos Tribunales superiores de Justicia sobre la interpretación de los artículos examinados en sentido contrario al que aquí se adopta'.

Argumentos jurídicos que aplicados al presente procedimiento por el Principio General de Igualdad ante la Ley llevan a desestimar la primera pretensión de la demandante sobre reconocimineto de la categoría profesional de Agente Administrativo A , con nivel salarial 3 y, como consecuencia directa de esta denegación también se deben desestimar las pretensiones segunda y tercera sobre reclamación de diferencias retributivas una vez que se ha desestimado reconocerle la categoría profesional y el nivel salarial 3 que pretendía. A lo que se puede añadir como mayor argumentación que la demandante en el año posterior a su incorporación a IBERIA percibió 21.387,41 euros brutos de remuneración salarial cuando tenía garantizada en virtud de la subrogación la retribución de 15.714,29 euros brutos; y que desde que se incoporó a la plantilla de IBERIA le es aplicable el Convenio Colectivo de esta empresa a la hora de modificar sus condiciones laborales máxime cuando trata de justificarlas precisamente en las normas consensuadas de ese convenio, no del de la empresa anterior al que dejó de pertenecer y ya no es aplicable. Lo que obliga a estimar el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada de la empresa demandada contra la sentnecia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de esta ciudad en autos nº 89/2018, debemos revocar y revocamos dejando sin efecto la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por Dña. Alicia contra IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA S.A., debemos absolver y absorvemos libremente a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas.

Devuelvase a la entidad mercantil recurrente las cantidades depositadas y consignadas para recurrir.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0915-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0915-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.