Sentencia SOCIAL Nº 1267/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2444/2020 de 28 de Abril de 2022

Encabezamiento

RECURSO Nº 2444/20- D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA. SRA DÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILMO. SR. D.JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a veintiocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1267/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Ceferino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 167/17, se presentó demanda por Ceferino sobre despido y cantidad contra Hienipa Seguridad S.L., Clece Seguridad S.A., Mersant Vigilancia S.L. y Grupo RMD Seguridad S.L. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25 de octubre de 2019 por el Juzgado de referencia, en el que se estima parcialmente la demanda, rectificada por auto de 30 de enero de 2020.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO. -El actor Ceferino con la categoría profesional de vigilante de seguridad empezó a trabajar como vigilante de seguridad en la empresa de seguridad HIENIPA SEGURIDAD, S.A. El 18/08/2006 con un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo hasta el día

16/09/2016.

SEGUNDO. - El 16/09/2016 el actor es subrogado en la empresa CLECE SEGURIDAD, S.A.U. prestando servicios con los mismos derechos y obligaciones que la subrogada hasta el 30/11/2016.

TERCERO. -El 1/12/2016 el actor es nuevamente subrogado en la empresa GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L. con las mismas condiciones y obligaciones de la empresa subrogada.

CUARTO. - El actor ha tenido su centro de trabajo desde el 18/08/2006 en la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en las instalaciones que dicho organismo tiene en la isla de la cartuja en la avenida de Carlos III. El horario que tenía adjudicado con carácter fijo y permanente era de 19:30 a 07:30

horas.

QUINTO. -El GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L celebro contrato sobre servicios de seguridad y vigencia con la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla en fecha de 14 de noviembre de 2016. En la cláusula octava del pliego de

condiciones técnicas del contrato firmado entre las partes, sobre el personal y medios adscritos al servicio, se recoge lo siguiente:

'El personal, medios y útiles éxitos al servicio no podrán disminuirse o modificarse por razón alguna, salvo circunstancias excepcionales y esporádicas, viendo obligado el adjudicatario sustituirlo, con personal propio y medios de idénticas características en caso de absentismo, vacaciones, enfermedad o cualquier causa'

SEXTO. -El 21/12/16 la empresa Grupo RMD Seguridad S.L. comunica verbalmente al actor la modificación del centro de trabajo para los días 24, 25, 28,29 y 30 de diciembre del 2016. Trasladándolo al Pol. Ind. Fridex 'Patrullero' a Ctra.Sevilla- Malaga. La Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla notifica a Grupo RMD Seguridad S.L que el cambio del centro de trabajo en los días expuestos no está motivada por circunstancias excepcionales e incumple la cláusula octava del pliego de condiciones técnica, solicitando que se deje sin efecto.

La decisión empresarial de modificación de las condiciones laborales fue impugnada por el actor interponiendo demanda frente a GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L, Hienipa Seguridad, S.L., Clece Seguridad, SAU y Ministerio Fiscal, dictándose Sentencia estimatoria para el actor con nº de autos 248/2017, estimando injustificada la decisión empresarial adoptada por GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L.

SEPTIMO. El 23 de diciembre del 2016 la empresa demandada Grupo RMD Seguridad S.L. le comunica al actor, que a partir del 1 de enero de 2017 prestaría su servicio en otro centro de trabajo en 'Biodiesel a Carretera del Copero (Sevilla), con horario de 23:50 horas a 05:59 horas, de domingo a viernes, y descanso del sábado.

OCTAVO.- El actor fue dado de baja por enfermedad común el 29/12/2016. Por crisis de ansiedad, con el diagnostico 'Trastorno depresivo.

NOVENO. -El actor no acato la orden del nuevo servicio y no se presentó en el Polig.ind.Fridex los días 24,25 y 28 de diciembre del 2016, sino que permaneció en las instalaciones de la Gerencia de Urbanismo por su propia cuenta y riesgo en un servicio que fue destituido.

El día 25 de diciembre a las 18:30 se personaron en las instalaciones de la Gerencia de Urbanismo responsables de la empresa GRUPO RMD SEGURIDAD, S.L, para que el actor dejara las instalaciones y dejara pasar a realizar el servicio al compañero designado pero el actor se negó a cumplir la orden y el acceso a las instalaciones por lo que tuvo que intervenir el 092, para que abriera diligencia y dejar constancia del incidente.

DECIMO. - El 4 de enero del 2017 GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. remite Burofax el actor al domicilio en calle Escorpio nº 64 D 41410 adjuntando carta de despido dicho burofax se encuentra en trámite de devolución, posteriormente se remite la misma carta de despido por burofax al domicilio en calle Victoria Domínguez Cerrato nº 4 bloque G escalera 4 piso 4 puerta b, siendo recibido por el actor el 23/1/2017 tomando conocimiento del despido efectuado por GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. por causas disciplinarias con efecto 4/1/2017 quedando extinguida su relación laboral ese mismo día.

UNDECIMO. -.- El 21 de febrero del 2017 el actor interpuso demanda por despido disciplinario contra GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. recayendo en este juzgado y como consecuencia de la demora en el señalamiento por haber tenido varias suspensiones por diversos motivos, el actor amplio la demanda contra la nueva empresa adjudicataria del servicio MERSANT VIGILANCIA S.L.

DUODECIMO. - El convenio colectivo de aplicación es el del colectivo para las empresas de seguridad.

DECIMOTERCERO. - El salario del actor es de 1.721,86 € mensuales, el salario diario es de 57,39 € que se desglosa en los siguientes conceptos:

*Salario base 908,24 €

*Antigüedad 72,46 €

*Parte proporcional de pagas extras 249,89 €

*Plus vestuario 87,82 €

*Plus nocturno 205,92 €

*Plus de festivos 70,91€

*Plus peligrosidad 18,87€

*Plus transporte 107,78 €

DECIMOCUARTO. La demandada GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. adeuda los salarios desde el 1 de diciembre del 2016 al 4 de enero del 2017.

DECIMOQUINTO.- El actor fue nombrado representante de los trabajadores por acta de escrutinio de 18/06/2015 en el centro de trabajo Avenida 28 de febrero del Dos Hermanas cuando prestaba servicio para la codemandada HIENIPA SEGURIDAD,S.A,

DECIMOSEXTO. -El actor comenzó a prestar servicios para la empresa MERSANT VIGILANCIA S.L a desde el 12/07/2018, a jornada completa y con categoría de vigilante de seguridad, mediante contrato de trabajo por obra y servicio para la vigilancia de las instalaciones de la entidad OHL, continuando actualmente de alta y trabajando en la empresa.

DECIMOSEPTIMO.- GRUPO RMD SEGURIDAD S.L. prestaba servicio de vigilancia en la Gerencia de Urbanismo hasta el 31/3/19, tras un nuevo expediente de licitación para la adjudicación del servicio de vigilancia MERSANT VIGILANCIA S.L. es la nueva adjudicataria del servicio a partir del 1/4/19.

DECIMOCTAVO.-Los cuadrantes de los turnos en la prestación del servicio eran confeccionados por Dulce Jefa de Equipo pero bajo las directrices e instrucción de la Gerencia de Urbanismo.

DECIMONOVENO.-Se ha intentado la conciliación previa, sin efecto y sin comparecencia de la empresa.

TERCERO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por las demandadas Hienipa Seguridad S.L., Mersant Vigilancia S.L. y Grupo RMD Seguridad S.L.

Fundamentos

PRIMERO:El actor, que prestaba sus servicios como vigilante de seguridad para Grupo RMD Seguridad S.L., en el centro de trabajo de la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, con horario de 19,30 a 7,30 horas, fue despedido disciplinariamente por su empleadora mediante burofax de 4 de enero de 2017, por hechos consistentes en que, habiéndosele comunicado el 21 de diciembre de 2016 el nuevo cuadrante de servicios en el que constaba que entre los días 24 y 30 de diciembre pasaría a prestar sus servicios en el centro de trabajo del Polígono Fridex 'Patrullero', en lugar de personarse en dicho centro, continuó acudiendo a la Gerencia de Urbanismo los días 24, 25 y 28 de diciembre y en que, el 25 de diciembre el inspector de la empresa se personó en el centro de la Gerencia de Urbanismo con un vigilante de seguridad para proceder al relevo que debía producirse a las 19,30 horas, lo que impidió el actor, negándoles el acceso a las instalaciones, lo que motivó que tuviese que llamarse a la policía.

El actor interpuso demanda contra dicho despido alegando haber sido vulnerada su garantía de indemnidad por ser el despido represalia a sus previas reclamaciones, siendo nulo o subsidiariamente improcedente. Añadía la reclamación de 2.433,15 € de salarios devengados entre el 1 de diciembre de 2016 y el 4 de enero de 2017.

La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda, considerando que acreditados los hechos imputados en la carta de despido, éste debe ser declarado procedente, por cuanto el actor debió acatar las instrucciones de la demandada, estimando la pretensión de cantidad en cuantía de 1.939 € correspondientes a los salarios devengados hasta el 28 de diciembre de 2016, dado que desde el día siguiente el actor inició proceso de incapacidad temporal, acogiendo el desistimiento parcial del actor en tal sentido en el acto del juicio.

Contra dicha sentencia se alza en suplicación el actor con tres motivos de revisión fáctica al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

TERCERO:En el primer motivo propone la modificación del hecho probado quinto para que se añadan al mismo cinco párrafos más, en los que en esencia se exprese que a requerimiento de la empresa los trabajadores mantuvieron en sus oficinas el 14 de noviembre de 2016 una reunión con el jefe de servicio, presentando al día siguiente un escrito en la Gerencia de Urbanismo quejándose de lo ocurrido en la reunión ya que la empresa les había dicho que podía hacer lo que quisiera con los trabajadores, sin entregarles copia de los documentos, que no querían que los trabajadores tuvieran relaciones familiares o íntimas entre si y que les amenazaron en el caso de acudir al sindicato, etcétera. Que ese día se firmó documento de subrogación del actor y fue dado de alta. Que el mismo día la Gerencia de Urbanismo comunicó a la empresa que no le autorizaba el comienzo del servicio de seguridad porque el que se pretendía iniciar no correspondía con el pactado, que el contrato privado remitido por la empresa carecía de validez, que no había sido firmado por la Gerencia de Urbanismo, que no se había producido la subrogación del personal que venía prestando el servicio. Que al no hacerse cargo del servicio la empresa tuvo que dar de baja al actor el día 22 de noviembre de 2016. Que el 24 de noviembre la Gerencia de Urbanismo requiere a la empresa para que aporte la documentación acreditativa de la subrogación del personal, lo que hizo la empresa el día 28. Que el día 29 la empresa comunicó al actor que la Gerencia de Urbanismo le había comunicado que a partir del 1 de diciembre de 2016 empezaría a prestar el servicio.

Con ello, manifiesta el recurrente, se demuestra que el objetivo de la empresa era que el actor se marchase voluntariamente de la misma y en caso contrario procedería a su despido, mediante la coacción, modificación de sus condiciones de trabajo o no pagándoles los salarios. Añade que todos los trabajadores que participaron en la reunión del 14 de noviembre han sido despedidos (tres), se les ha modificado sus condiciones de trabajo (tres) o se les ha impagado el salario (dos). Concluye que ello muestra que la conducta seguida por la empresa con los trabajadores que prestaban sus servicios en la Gerencia de Urbanismo ha sido totalmente represiva, opresora, antisocial, prepotente, haciendo que las amenazas vertidas en aquella reunión se hagan realidad una vez que los trabajadores denuncian a la Gerencia de Urbanismo la situación.

El motivo de recurso ha de ser rechazado, por varias razones. En primer lugar porque resulta intrascendente para el presente recurso, pues lo que se pretende añadir al hecho probado no es hábil para alterar el sentido del fallo. En efecto, se nos relatan en la revisión fáctica una serie de hechos que resumidamente consisten en que los trabajadores mantuvieron una reunión el 14 de noviembre con la empresa, antes de que operase la subrogación del personal y de cuyo contenido se quejaron a la Gerencia de Urbanismo; que dicha Gerencia no autorizó a la empresa el inicio del servicio por una serie de irregularidades, todas ellas ajenas al actor y que además no guardan relación con las anteriores quejas de los trabajadores, y si bien se añade que no se había procedido a la subrogación de los trabajadores, ello resulta manifiestamente falso por cuanto en el mismo hecho que se propone añadir se afirma que el actor había firmado con anterioridad con la empresa documento de subrogación y había sido dado de alta, mientras que fue dado de baja después porque la Gerencia de Urbanismo no le permitió a la empresa iniciar el servicio; que finalmente la subrogación se produjo con efectos de 1 de diciembre.

Frente a ello debemos dejar constancia de que la sentencia recurrida fundamenta su fallo de despido procedente en que, habiendo sostenido el actor que su garantía de indemnidad había sido vulnerada porque tal despido había sido la reacción a su demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que había interpuesto el 18 de enero de 2017 (dice en su demanda), contra la asignación de un nuevo centro de trabajo a partir del 24 de diciembre de 2016, considera la sentencia que no consta prueba que acredite la represalia denunciada, lo que excluye la nulidad del despido. Asimismo expresa que aunque según declararon los testigos, era la Gerencia de Urbanismo quien venía decidiendo los cuadrantes de servicio e identidad de los vigilantes que prestaban servicio en su centro de trabajo antes de que entrase a realizar dicho servicio la empresa demandada, consideró la sentencia que dicha Gerencia no era la empleadora del actor y que por tanto este tenía la obligación de acatar las instrucciones de la demandada referentes a dónde debían prestar servicio cada uno de sus trabajadores, incumplimiento imputado al actor en la carta de despido que la sentencia considera probado y por el que declara su despido procedente.

Ninguna relación guardan los hechos que pretenden introducirse en el relato fáctico a través del recurso con los razonamientos de la sentencia para desestimar la demanda. Y por ello tales hechos resultan intrascendentes para modificar el sentido del fallo y por consiguiente no deben figurar en el relato de hechos probados. En efecto, siendo el expresado el fundamento decisorio del fallo de la sentencia recurrida, no es sin embargo atacado por la recurrente, lo que aboca al fracaso del motivo de recurso examinado. El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso, de naturaleza cuasicasacional, no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso relacionados con infracciones que contenga la sentencia. Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones en la sentencia además de las denunciadas en el recurso, no podrían ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos en que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Conforme a ello, el motivo de recurso ha de referirse a la infracción de las normas aplicadas por la sentencia. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución. Por consiguiente, si la 'ratio decidendi' de la sentencia no es combatida en el motivo de recurso, debe ser este desestimado, como acontece en el presente caso, pues aun de ser estimada la introducción del nuevo hecho alegado en el recurso, al no combatirse la razón jurídica de la sentencia asentada sin embargo en fundamento distinto al mencionado en el recurso, no podría variarse el sentido del fallo, en base al citado carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Y si bien podría admitirse que el hecho de que los trabajadores que mantuvieron una reunión con la empresa el 14 de noviembre, de la que se quejaron a la propietaria del servicio, la Gerencia de Urbanismo, que fueron posteriormente despedidos, modificadas sus condiciones sustanciales o impagado su salario, podría constituir un indicio de vulneración de derechos fundamentales, hechos que se relatan en la demanda, y sin perjuicio de que en la misma no se concrete cual fue la reclamación del actor de sus derechos respecto de la que sería consecuencia su despido, lo cierto es que tal hecho, aunque es mencionado en el motivo de revisión fáctica como fundamento de la misma, no se incorpora a la redacción que pretende añadirse al hecho probado, por lo que resulta igualmente inhábil e intrascendente a los efectos del recurso.

Es más, los documentos en que se ampara la revisión fáctica tampoco son hábiles para la misma. No lo son desde luego las sentencias recaídas respecto a otros trabajadores, ni el escrito de queja presentado por los trabajadores ante la Gerencia de Urbanismo respecto a lo ocurrido en la previa reunión con la empresa acredita lo que en dicha reunión sucediese. Conviene recordar que al respecto de la modificación de hechos probados la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018) señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la magistrada de instancia a la que compete, por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Finalmente, tampoco puede admitirse la revisión fáctica porque en el recurso no se formula ningún motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, en el que se solicite el efecto jurídico resultante del hecho pretendido. Ciertamente la jurisprudencia (por todas sentencia del Tribunal Supremo de 25 marzo 2014, rec. 161/2013), reiteramos que requiere que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia y que se invoque en el recurso su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, defectos de los que adolece el motivo de recurso, pues el de revisión fáctica no tiene un fin en sí mismo, sino que se proyecta, con carácter necesario, hacia la pertinente consideración o modificación de la tesis jurídica sostenida en la sentencia, por lo que la actuación del motivo requiere ineludiblemente que vaya acompañada del adecuado motivo dedicado al análisis de la censura jurídica correspondiente, lo que aquí no acontece.

El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24.1 de nuestro texto constitucional (y artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que los mismos vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y por lo tanto siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93). Pues debe de tenerse en cuenta que se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( STC nº 111/2000, de 5-5-2000). E igualmente debe de señalarse que las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( STC nº 170/1999, de 27-9-99), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89/1989, de 21-4-89). Aunque con la cautela de que se deban interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4/1995, de 10-1- 95), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24.1 CE, ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE).

En el caso concreto del Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (LRJS), se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales esenciales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasados de este tipo de recurso, cuasicasacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75/1994, de 14-3-94), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165/1989, de 16-10-89). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 193 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del artículo 196 LRJS que lo completa, conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento de las exigencias formales esenciales insubsanables, sin que ello comporte una denegación de tutela judicial ( STC nº 109/1991, de 20-5-91).

En efecto, el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece como requisito necesario para la validez del escrito de interposición del recurso de suplicación que en el mismo se expresen 'con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas', requisito que tiene como finalidad que la pretensión formulada en el recurso y su fundamentación sea conocida por la parte recurrida para que pueda defenderse debidamente y por el órgano judicial para que pueda resolver congruentemente. Y aunque el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en aplicación del principio 'pro actione' que 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso no debe rechazar 'a limine' el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencia técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales' ( sentencia del Tribunal Constitucional núm. 118/1993), pues desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido', y que 'cuando el escrito sea suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión y de la argumentación que la sustenta el recurso no puede ser desestimado, pues se vulneraría el mandato del art. 24.1 de la Constitución Española ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 55/1993 y 37/1995), no ocurre así en el presente caso, en el que en el recurso no se contiene la más mínima referencia a la infracción de normas sustantivas en relación con los hechos alegados en el recurso, ni se contiene argumentación que conforme al expresado criterio flexibilizador permitiese, no obstante la ausencia de cita de normas, la apreciación del efecto jurídico pretendido.

Ni siquiera se manifiesta tal efecto en el motivo de recurso, salvo la expresión de una serie de conclusiones fácticas, más arriba referidas, que en modo alguno pueden extraerse del relato del hecho que pretende incorporarse a la sentencia.

El recurso de suplicación no puede llevar a una impugnación abierta y libre ya que ello atentaría contra la seguridad jurídica y situaría a la parte recurrida en manifiesta indefensión, pues no cabe olvidar que es obligación del recurrente efectuar denuncia razonada de cual o cuales sean, a su juicio, la infracción o las infracciones de específica y concreta disposición legal, argumentando la procedencia de las mismas, habiendo establecido inveterada doctrina jurisprudencial que la no constatación de la denuncia de vulneración de normativa legal o de la jurisprudencia, acarrea la desestimación del recurso por su defectuosa construcción, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lleva aparejada la consecuencia de que el órgano de suplicación solo debe entrar a valorar las infracciones legales que la parte haya puesto de relieve, sin que sea dado al Tribunal suplir la inactividad de la parte so pena de vulnerar la situación de neutralidad y equilibrio procesal que le es exigible, pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional, por todas las sentencias 294/93 y 93/97, 'el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes'.

TERCERO:En el segundo motivo del recurso, también amparado en el apartado b) del citado artículo 193, propone nueva redacción al hecho probado noveno, para que se añadan al mismo dos nuevos párrafos que expresen, en esencia, que el actor no se presentó en el Polígono Fridex los días 24, 25 y 26 de diciembre porque así se lo ordenó, a instancia de la Gerencia de Urbanismo, la jefa de equipo doña Dulce, que era su jefa directa en la Gerencia.

Que el 25 de diciembre a las 18,30 se personaron en la Gerencia de Urbanismo responsables de la empresa demandada para que el trabajador que se encontraba prestando sus servicios en la 'garita noche', Francisco Hidalgo Carrasco dejara las instalaciones y dejara pasar a realizar el servicio al compañero designado, si bien aquel se negó a cumplir la orden y permitir el acceso a las instalaciones, por lo que tuvo que intervenir la policía y que la Gerencia de Urbanismo le ordenó a la empresa demandada la prohibición de acceso a sus instalaciones de personal o vehículos en sus instalaciones.

Sin perjuicio de que este último inciso carece de sentido en el seno de un arrendamiento de servicios entre ambas entidades, precisamente para prestar el servicio de vigilancia en las instalaciones de aquella, sin que tampoco resulte tal genérica prohibición del documento obrante al folio 368 de los autos que se cita en su apoyo, que sólo se refiere a dicha prohibición respecto a dos personas determinadas, que sin embargo no se identifican, lo cierto es que el segundo párrafo que pretende incorporarse resulta contradictorio con lo expresado en el primero de dicho hecho, cuya revisión en cambio no se interesa, lo que impide aceptar la revisión pues daría lugar a una inadmisible contradicción intrínseca de la sentencia. O el hecho que se relata fue protagonizado por el actor o por el también trabajador Juan, pero no por ambos a la vez.

Respecto al primero de los párrafos que pretenden incorporarse, se manifiesta en el motivo de recurso que resulta del folio 324 y siguiente, que resultan ser unos cuadrantes de trabajo de la Gerencia de Urbanismo del mes de diciembre, que por tanto estaban confeccionados al menos desde el mes anterior y por ello no acreditan que la presencia del actor en la Gerencia de Urbanismo los días 24, 25 y 26 de diciembre se debiesen a una orden de la jefa del equipo, lo que no consta en los documentos ni impide que, como relata la sentencia, con posterioridad a la inicial confección del cuadrante de trabajo en el mes de diciembre para la Gerencia de Urbanismo, fuese modificado por la empleadora del actor, mediante la orden al mismo de prestar servicio en otro centro distinto.

Y del mismo modo que respecto al anterior motivo de revisión fáctica, ni se expresa o razona la trascendencia del motivo para modificar el sentido del fallo, ni se anuda al mismo un ulterior motivo de censura jurídica, al amparo del apartado c) del citado artículo 193, lo que abunda en la necesidad de rechazar el motivo de recurso, por la razones expresadas en el anterior fundamento jurídico y que no es necesario reiterar.

CUARTO:En el último motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado quinto, aunque dado el contenido que menciona debe referirse al hecho 15º, para que se suprima del mismo que fue nombrado representante de los trabajadores en el centro de trabajo avenida 28 de febrero de Dos Hermanas y que se añada al mismo que fue designado por un período de cuatro años y que por tanto era representante de los trabajadores hasta el 18 de junio de 2019, por subrogación de las sucesivas empresas para las que prestó servicios, ya que dicha subrogación se produce en todos sus derechos y obligaciones, por lo que tiene las garantías correspondientes establecidas en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores y debían haberle abierto un expediente contradictorio previo al despido ( artículo 68 a) del ET), por lo que debe ser declarado improcedente, con opción sobre la readmisión al trabajador ( artículo 56.4 del ET).

No se accede a dicha revisión por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.

Pero es más, se está introduciendo en el recurso una cuestión nueva que por vez primera se plantea en sede de suplicación, resultando de aplicación la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la STS de 26 de septiembre de 2001 en que se razona que 'es doctrina de esta Sala...que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo....Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17 de diciembre de 1.991, toda 'falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal', lo que igualmente es predicable respecto a la falta de identidad entre las alegaciones de la contestación a la demanda y las del recurso que plantee la demandada. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.'

La modificación del objeto del litigio en el recurso supone además una variación sustancial de la demanda prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que prohibiendo tal variación en el acto del juicio es igualmente aplicable a dicha variación en el recurso, precepto que dice: 'A continuación [de iniciarse el juicio tras constatar la falta de avenencia de las partes en el trámite de conciliación judicial], el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. En concordancia con la disposición reproducida, el artículo 80.1.c) incluye dentro del contenido necesario de la demanda 'la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas.' De acuerdo con la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 15 de noviembre 2012) la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' ( STC 226/2000, con cita de varias sentencias precedentes). La variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'. De modo que el límite para considerar sustancial una modificación se coloca en el punto en el que la variación afecta de forma decisiva a la pretensión misma ejercitada o a los hechos en que se fundamenta. La interdicción expresada en la norma procesal se refiere a eventos, hechos o circunstancias totalmente nuevas en la naturaleza y alcance de los mismos, esto es, cuyo tenor material y esencia ínsita se refieran a objetos procesales radicalmente distintos a los que motivaron la generación del procedimiento.

Así sucede en el presente caso, en el que la cuestión relativa al carácter del actor como representante legal de los trabajadores, que pretende en su recurso, no fue previamente alegada en la demanda, ni por consiguiente tratada en la sentencia, ya que no había sido incorporada al objeto litigioso del proceso, por lo que le queda vedado introducir tal pretensión intempestivamente, por primera vez en el litigio, en este recurso, lo que resulta inadmisible conforme a la naturaleza extraordinaria del mismo.

Por lo demás, los razonamientos del motivo de recurso no guardan relación alguna con lo que pretende añadir al hecho probado, volviendo a reiterar lo ya manifestado en los anteriores motivos.

Es más, aun sin explicación alguna, pretende el recurrente que se suprima del hecho probado que fue designado como representante de los trabajadores en un concreto centro de trabajo, distinto de aquél en el que se ha subrogado la demandada. Esta clase de revisión no puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración de los documentos aportados a los autos efectuada por la juzgadora de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario.

Por consiguiente, no consta que el actor fuera representante de los trabajadores en el centro de trabajo en el que se ha subrogado la demanda.

Por todo lo expresado procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO:No podemos concluir esta sentencia sin poner de manifiesto que aunque después de la sanción de despido una sentencia judicial haya declarado que la movilidad de centro de trabajo del actor constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo injustificada, ello no le autorizaba a desobedecer la orden emitida por la empresa para dejar de prestar servicios en el centro de trabajo de la Gerencia de Urbanismo y hacerlo en otro distinto que le fue designado, puesto que según el artículo 5 c) del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como deber básico cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, que vienen determinadas en el artículo 20 del mismo texto legal.

Atendiendo a tales preceptos, el trabajador no puede erigirse en definidor de sus propias obligaciones, sino que ante instrucciones que emanan de la empresa o sus representantes, debe proceder a cumplirlas, salvo los supuestos de órdenes que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean manifiestamente ilegales o abusivos, o concurran circunstancias de peligrosidad; sin perjuicio de que el trabajador, si está disconforme con las condiciones laborales, lleve a cabo la reclamación que tenga por conveniente.

Por consiguiente, el trabajador debe cumplir las instrucciones particulares que le imparta el legal representante de la empresa, salvo en los supuestos excepcionales a que se hizo alusión; entre los cuales se encuentra el hecho de que el cumplimiento de la orden entrañe riesgo físico para el trabajador y también el supuesto de que atenten a su dignidad.

El 'ius resistentiae' del trabajador a las órdenes del empresario viene ampliamente reconocido por la doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1987), pero dicho derecho debe evaluarse en función de cada caso concreto, examinándose si, dadas las circunstancias, la resistencia del trabajador a cumplir las instrucciones empresariales estaba o no justificada.

En el presente caso se encomiendan labores propias de su categoría y, no estando adscrito contractualmente el actor a la prestación de ningún servicio determinado, la designación empresarial para que realice su prestación laboral en los distintos centros de trabajo que le vaya indicando, sin que ello implique cambio de residencia, gozan de una evidente presunción de legalidad, dada la aplicación, a 'sensu contrario', del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, no constando que su cumplimiento atentase a su dignidad o a su integridad física.

Por todo ello fue ajustada la sentencia recurrida al declarar la procedencia del despido por tal causa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 167/2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Ceferino contra Hienipa Seguridad S.L., Clece Seguridad S.A., Mersant Vigilancia S.L. y Grupo RMD Seguridad S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.