Sentencia Social Nº 1268/2011, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1083/2011 de 22 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01268/2011

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG: 02003 34 4 2011 0101095

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001083 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000610 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Antonieta

Abogado/a:

Procurador/a: PILAR CUARTERO RODRIGUEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSS Y TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

Recurso nº 1083/11

RECURRENTE: Antonieta . PROCURADORA PILAR CUARTERO RODRIGUEZ. ABOGADO JAVIER TOLEDO MARTÍN.

RECURRIDO: INSS y TGSS

Ponente: Iltmo. Sr. Jesús Rentero Jover.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a veintidós de noviembre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.268

En el Recurso de Suplicación número 1083/11, interpuesto por Dª Antonieta , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha veinte de enero de 2011 , en los autos número 610/10, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la petición de demanda formulada por Dª Antonieta, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados, de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- Que, en dicha sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO .- Dª Antonieta, nacida el día 26 de agosto de 1958, con D.N.I nº NUM000, y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, inició situación de incapacidad temporal con fecha 11 de marzo de 2008, derivada de contingencias comunes, siendo su profesión habitual la de Gerente Empresa de instalaciones de parquets, desarrollando las tareas propias de su profesión de Dirección y Gerencia.

SEGUNDO .- La parte actora tiene la cotización necesaria para acceder a la prestación solicitada.

TERCERO .- Con fecha 13 de enero de 2010, se emite Dictamen Propuesta en el que se determina el cuadro clínico residual siguiente: " Intervenida por sd cirugía de espalda fallida mediante artrodesis posterolateral instrumentada L4-S1, retirado material de osteosíntesis el 6-05-09 , con artrodesis estable. Radiculopatía axonal motora L5-S1 derecha según emg 23-09-2009", señalando como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: " marcha autónoma, apoyo monopodal y puntas posibles, talones con dificultad, espinopresión lumbar+irradiado a glúteo derecho, y cara posterior del muslo hasta huevo poplíteo, parestesias en mid hasta 1º dedo del pie, limitada dorsiflexión de 1º D. FM MID 4+/5. Lassegue y bragard(-), determinando que analizadas las secuelas descritas y las tareas realizables por el titular , el EVI, propone a la Dirección Provincial del INSS, la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

CUARTO .- Con fecha 8 de febrero de 2010 se dicta Resolución del Instituto demandado en el que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar , las lesiones que padece la actora, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

QUINTO .- Interpuesta reclamación previa de fecha 11 de marzo de 2010, frente a la Resolución adoptada por el Instituto demandado en fecha 8 de febrero de 2010, con fecha 22 de marzo de 2010 se desestima la misma , por no apreciar por el EVI variación en las circunstancias clínico laborales que sirvieron de base para la propuesta inicial y Resolución de instancia.10 de diciembre de 2009, esta fue desestimada por resolución de 26 de enero de 2010.

SEXTO .- Las lesiones que la demandante refiere en el escrito de demanda son las siguientes:

- Cirugía de hernia discal L5-S1 derecha en 1998 con mala evolución posterior.

- Rizolisis percutánea sin cese del dolor.

- Síndrome de postlaminectomía con fibrosis anterolateral derecha L5-S1.

- Artrodesis posteroal instrumentada L4-S1 en octubre de 2008.

- Disopatía lumbar crónica y profusión discal L4-L5 y L5-S1.

- HTA de reciente diagnóstico, en tratamiento con Candesartan/Hidroclorotiazida.

Señalando como secuelas las siguientes:

- Dolor lumbar intenso, irradiado por cara lateral de pierna derecha hasta el pie.

- Dificultad para la marcha y dolor en pie Derecho.

- Dolor continuo tanto en reposo como en movimiento.

- Claudicación con la marcha por dolor en pierna derecha.

- Radiculopatía axonal motora L5-S1.

- Nivel L5-S1, abombamiento discal difuso con desgarro anular discal, con herniación posterolateral izquierda con moderada comprensión del saco tecal. Hernia Foraminal derecha con comprensión de la raíz L5 derecha.

- Nivel L4-L5: Abombamiento discal difuso con herniación central posterior de base ancha, con desgarro anular discal, extruida al canal, con comprensión del saco tecal. Protusión foraminal izquierda que contacta con la raíz L4 izquierda.

- Nivel L3-L4: Profusión discal foraminal bilateral.

- Imposibilidad y grandes dificultades de movimiento.

- Necesidad de fuerte tratamiento con calmantes para el dolor , tales como Artilog 200g , clexane, droal , nolotil y orfidal.

Determinando en sus conclusiones que "las lesiones y secuelas que padece derivan de enfermedad común y la incapacitan de forma permanente absoluta para la realización y desempeño de toda tarea, profesión u oficio , o subsidiariamente de forma permanente total, para la realización y desempeño de todas las tareas derivadas de su profesión habitual de instaladora de parqué, dirección empresarial, gestión administrativa y atención al cliente , ya que las mismas según refiere le imposibilitan para soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales.

SÉPTIMO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 294,30 euros/mensuales y la fecha de efectos el 1 de noviembre de 2009.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante , se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso fue impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al ponente para su examen y Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo , dedicado al examen del Derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,1,c) y 137,1,b) de la Ley General de la Seguridad Social (aunque realmente, a lo que quiere referirse es al artículo 137,4 y 5 del texto de dicha Ley de 20-6-94 , que es el que sigue siendo aplicable). Lo que es impugnado de contrario por parte de la representación letrada de la administración de la Seguridad Social demandada.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la revisión de los hechos que han sido declarados probados, en el que critica que, según entiende, la Juzgadora de instancia no haya concretado las dolencias definitivas que le quejan, lo que se pretende por la recurrente es adicionar un nuevo hecho probado, octavo en ese caso, del siguiente tenor literal:

"Queda acreditado que las lesiones y secuelas, así como las limitaciones que padece la actora son las siguientes:

"LESIONES:

-cirugía de hernia discal L5-S1 derecha en 1998 con mala evolución posterior.

-rizolisis percutánea sin cese del dolor.

-Síndrome de postlaminectomía con fibrosis anterolateral derecha L5-S1.

-Artrodesis posteroal instrumentada L4-S1 en octubre de 2008.

-disopatía Lumbar crónica y profusión discal L4-L5 y L-5-S1.

-HTA de reciente diagnóstico , en tratamiento con Cadesartan/Hidroclorotiazida.

SECUELAS:

-dolor lumbar intenso , irradiado por cara lateral de pierna derecha hasta el pie.

-Dificultad para la marcha y dolor en pie Derecho.

-dolor continúo tanto en reposo como en movimiento.

-Claudicación con la marcha por dolor en pierna derecha.

-Radiculopatía axonal motora L5-S1.

-Nivel L5-S1. Abombamiento discal difuso con desagarro anular discal, con herniación posterolateral izquierda con moderada comprensión del saco tecal. Hernia Foraminal derecha con comprensión de la raíz L5 derecha.

-Nivel L4-L5: Abombamiento discal difuso con herniación central posterior de base ancha, con desgarro anular discal , extraída al canal, con comprensión del saco tecal. Protrusión izquierda que contaca con la raíx L4 izquierda,.

-Nivel L3-L4: Profusión discal foraminal bilateral.

-Imposibilidad y grandes dificultades de movimiento.

-Necesidad de fuerte tratamiento con calmantes para el dolor, tales como Artilog 200 g , clexane, droal, nolotil y orfidal."

Como apoyo de tal propuesta , la recurrente señala, de modo general, sin identificarlo en los autos , el Dictamen Propuesta y, genéricamente, "los informes médicos obrantes en autos", sin mayor concreción ni identificación en los mismos.

El motivo no puede prosperar , dado lo genérico de la remisión que realiza, que obligaría a que fuera este Tribunal quien tuviera que realizar la indagación de a que apoyo se esté refiriendo, lo que indudablemente no es su función, y afectaría además a su imparcialidad , con la consiguiente indefensión además de la otra parte, que no podría realizar alegaciones al respecto , lo que en definitiva comportaría una infracción del artículo 24,1 del texto constitucional . Ello, además, teniendo en cuenta que , si bien pueda considerarse que es por remisión, se realiza en otro hecho declarado probado y en la fundamentación de la Sentencia , un relato de dolencias, conforme se razona en el fundamento jurídico tercero , lo que implicaría tener una doble descripción de las mismas, con la consiguiente incongruencia interna en ese caso de la resolución judicial.

Procede, por todo ello, desestimar este primer motivo del recurso formalizado.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, y no articulado motivo alguno de nulidad , procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente , aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia , como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta (artículo 134,1 LGSS de 20-6-94 ). Doctrina esta, que hasta el momento , cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización , en atención a cuales sean las concretas "particularidades del caso a enjuiciar" (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo , que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los "hechos singulares" del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas , o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-95 ) , que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante , dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-97, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez , lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos , actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto , sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto , o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad , dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( S.S.T.S. 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales) , ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras , de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94 , 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( S.T.S. 24-1-91 ), al tenerse que decidir , en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SST.S. de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir , atendiendo a la "especificidad litigiosa" del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que es el señalado en la Sentencia de instancia, conforme con valor fáctico se describe en el fundamento jurídico cuarto de la misma, que se tiene por reproducido en aras de brevedad y celeridad resolutiva.

b) De otra parte, la incidencia funcional de las mismas , que se concreta , según se señala con valor fáctico en el fundamento jurídico tercero, en marcha autónoma, apoyo monopodal y puntas posibles , talones con dificultad, espinopresión lumbar+irradiado a glúteo Derecho, y cara posterior del muslo hasta huevo popliteo, parestesias en mid hasta 1º dedo del pie , limitada dorsoflexión de 1º D FM MID 4+/5, Lassegue y Bradad (-).

c) Finalmente, la profesión habitual del afectado , concretada en la de Gerente de empresa de instalaciones de Parquets, incorporado al RETA (hecho probado primero).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos , a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado , conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que el recurrente , por el contrario de como lo pretende, no se encuentra impedido ni para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual , que es como el artículo 137,4 LGSS describe el grado totalmente incapacitante para el trabajo habitual, ni mucho menos, para el desempeño de toda profesión u oficio , que es como el artículo 137,5 de la citada LGSS describe a su vez el grado absolutamente invalidante postulado por la recurrente en primer lugar. Pues , siendo la protección de nuestro sistema de aseguramiento, de índole profesional y teórica , lo que procede es realizar la subsunción de la incidencia de las dolencias definitivas, dentro del listado de grados de protección invalidante. Sin que, pese a la inexistencia de profesiograma, se pueda considerar razonablemente que está impedido para las tareas que son normales en la labor gerencial de una empresa, realizada además la misma de modo autónomo , sin que exista constancia de especial necesidad de esfuerzos físicos o de movilidad, para lo que, en todo caso, tampoco consta que tenga imposibilidad.

Procede, en consecuencia , la desestimación de este segundo motivo, y con ello, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Antonieta contra la sentencia de fecha 20-1-11 del juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo, dictada en los autos 610/10, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDA SOCIAL, procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse , cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de Justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº0044 0000 66 1083 11 , que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente , que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de Justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta indicada anteriormente con el concepto de depósito para recurrir , debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en esta Secretaría junto con el escrito del recurso de casación.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe en la Sala de audiencia de este Tribunal, el día veinte de diciembre de 2011. Doy fe.