Sentencia Social Nº 1269/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1080/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01269/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0003069

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001080 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 512/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OVIEDO

Recurrente/s: Begoña , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:JESUS GONZALEZ VIZUETA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Begoña , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: JESUS GONZALEZ VIZUETA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Sentencia nº 1269/15

En OVIEDO, a veintiséis de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1080/2015, formalizado por el Letrado D. JESUS GONZÁLEZ VIZUETA, en nombre y representación de Begoña , y por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia número 109/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 512/2014, seguidos a instancia de Begoña frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Begoña presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 109/2015, de fecha dos de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º- Begoña , nacida el NUM000 -1951, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , dentro del Régimen especial de trabajadores autónomos y siendo su profesión habitual la de camarera - gerente de bar.

Ha estado en alta en el RETA de 1.8.00 a 31.3.2014.

No se le discute carencia ni que no se halle al corriente en el pago de las cuotas a su cargo. Fue propuesta para calificación por el SPS a petición ante éste de la mutua.

2º-Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 20.3.2014 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 6-Mayo-2014.

3º-La demandante presenta:

Hipoacusia bilateral (2007). Inteligibilidad AO a 65dB 80% (2012). Cervicoartrosis C4-C7 (2005). Rizartrosis bilateral (grado II-III izqdo, I derecho, 2009). Varices postflebíticas EID (2008). Resistencia a la proteína C activada (2000). Tratamiento con Sintrom. Esteatosis hepática. Patología depresiva reactiva a problemas somáticos a control por MAP: pauta de Escitalopram 30 mgs (1-0- 0) y Lexatín 1,5.

A la exploración: CO. Zurda. Sobrepeso. Acude acompañada, entra sola. Porta audífonos, muestra espontáneamente el derecho. Discurso espontáneo, fluido, centrado en ideas minusvalía. Facies expresiva. No llanto. Gesticulación. Aspecto correcto sin deterioro estético. Contacto visual. No déficit funciones superiores. No síntomas psicóticos. No expresión ideación tanática. Movilidad espontánea superior a activa. Manejo ropas adecuado salvo abotonadura pantalón que solicita ayuda de su acompañante para cerrarlo (realiza pinza y tracción sin dificultad). BAA cervical, EESS, lumbar, rodillas, caderas, tobillos interrumpido en últimos grados, refiere 'hasta ahí, no puedo más'. Muñecas y caderas libres. Rodillas estables. Maniobras estiramiento radicular lumbar y cervical negativas bilateralmente. Fuerza hállux conservada. No atrofia muscular. Apoyo T/P. No inestabilidad postexploración. No flogosis objetivada a ningún nivel. Carpo libre. Puño completo. Manos funcionales, cuidadas. Palpación articulación TMC dolorosa bilateralmente. Cicatriz hombro izqdo (resección lipoma). EID: cordones varicosos, Homans negativo, no úlceras, hiperpigmentación, leve edema indurado. Pulso pedio +. EII: insuficiencia venosa. Talla: 153 cm, peso: 80 Kg, IMC: 34.2. TA: 137/93 mmHg, 65 lpm.

Conclusiones: Mujer 62 años, propietaria de bar (cerrado), acude a valoración IP tras informe propuesta de la inspección SPS de Oviedo en relación a los antecedentes personales ya recogidos. Diagnosticada de hipoacusia bilateral, porta audífonos desde al menos 2011. Se documenta inteligibilidad AO a 65dB del 80% en 2012. Mínimas dificultades en UMEVI, sin elevación tono conversacional, que relaciona con nerviosismo. Fue valorada en CSM en octubre 2013 en relación a reacción de duelo y clínica de impotencia y depresión asociada a problemas somáticos. Tras reajuste de tto retomó seguimiento por MAP. Según se recoge en historial clínico de atención primaria (WOMI), en el año 2008 fue valorada por cirugía vascular HUCA, ID: shunt venoso tipo 3 EID, indicación CHIVA. Se decidió cirugía, pero la trabajadora tras valoración en cirugía vascular Clínica Asturias (ID: varices postflebíticas EID), decidió no intervenirse. Valorar profesiograma.

4º-Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 18-3- 14.

5º-La base reguladora de prestaciones es de 613,18 € mensuales x 14 pagas al año y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 1-4-2014.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando en partela demanda, declaro a doña Begoña afectada de incapacidad permanente, en grado de total para su profesión habitual de camarera - gerente de bar, y derivada de enfermedad común con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 75% (55 + 20%) de una base reguladora de 613,18 € mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, con cargo al R.E.T.A. de la seguridad social, en nº de 14 pagas al año y con efectos iniciales en el orden económico de 1-4-14. Si bien el incremento del 20% de la Base Reguladora únicamente lo lucrará en tanto en cuanto no desempeñe cualquier otro oficio o profesión por cuenta propia y/o ajena y una vezacredite ante el INSS los demás requisitos que al margen de la edad le viene requeridos para devengarlo en el RETA.

Se condena al INSS y a la TGSS (ésta como caja única del sistema) a estar y pasar por esas declaraciones, así como al abono de las prestaciones económicas correspondientes, en los términos ya referidos.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Begoña e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de mayo de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda de la actora le declara en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de camarera -gerente de bar, interponen recurso de suplicación tanto su representación letrada como la de la entidad gestora demandada. El recurso de la parte demandante postula la declaración de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio y el del Instituto Nacional de la Seguridad Social interesa que se declare que la trabajadora no esta incapacitada de forma permanente en grado alguno.

SEGUNDO.-En estos casos en que son dos las partes recurrentes, debe de procederse del siguiente modo: a) Si en alguno de los recursos se ha planteado algún motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11, realizando denuncia de existencia de infracción procesal causante de indefensión , que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( artículo 200,1 LRJS ), debe darse respuesta prioritaria en primer lugar a tal recurso, empezando por ese motivo; b) Si se da una contestación negativa a tales motivos, o si estos no existieran, se deberá dar entonces respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación; c) Finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto o una respuesta conjunta a todos ellos pues dando respuesta conjunta, si ello resulta posible, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones.

Ello conduce a que, en el presente caso, se deba iniciar la respuesta por el motivo del recurso formulado, por la parte actora encaminado a la modificación del relato de hechos probados.

Al respecto el recurso interesa con fundamento en el art. 193 c ) LJS, aunque debe entenderse que es el apartado b) al ser este el dedicado a la revisión de los hechos probados, que se revise el ordinal tercero del relato fáctico para añadir que la patología depresiva cumple criterios de depresión mayor, motivo que tiene apoyo en la documental de los f. 26 y 72 de los autos consistente en la propuesta de valoración de incapacidad permanente que dirige la mutua Umivale a la Inspección y que no procede acoger por cuanto conforme reiterada jurisprudencia sobre esta materia el motivo de error de hecho exige para su estimación de un lado que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba y es lo cierto que en el informe de salud mental del f. 83 no se hace referencia alguna al diagnostico de depresión mayor y de otro que en todo caso ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre y aquí la juez se ha inclinado por el informe de salud mental.

TERCERO.-Delimitado el contexto fáctico del litigio procede analizar los motivos de censura jurídica al respecto hay que decir en primer lugar que el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social invocado como infringido por la entidad gestora, ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante doctrina jurisprudencial, cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en el sentido de que sólo debe ser reconocida tal situación invalidante a quien queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de la profesión que ha venido ejerciendo, estando caracterizada tal situación invalidante por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su determinación y calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del restado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Pues bien, aplicando tal doctrina jurisprudencial al concreto supuesto de autos, ha de concluirse, coincidiendo con la juez de instancia, la concurrencia en la trabajadora de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto de referencia y ello porque partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el inmodificado ordinal cuarto de la sentencia de instancia se desprende que la demandante esta diagnosticada de hipoacusia bilateral, constando en una audiometría de agosto de 2012 'inteligibilidad AO a 65 db 80%,'presenta cervicoartrosis, rizartrosis bilateral grado II-III izdo grado I derecho, varices postflebíticas, resistencia a la proteína C activada (2000), tratamiento con sintrom, esteatosis hepática y patología depresiva reactiva a problemas somáticos a control por MAP, pauta de Escitalopram 30 mgs (1-0-0) y Lexatin1,5, por lo que su estado patológico es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social al estar contraindicadas tareas que se desarrollen en ambientes ruidosos por la hipoacusia, que exijan una bipedestación prolongada debido a las varices o que comporten un contacto constante con el público por su patología depresiva, requerimientos estos que están presentes en su trabajo de camarera-gerente de bar, sin que proceda acceder a la pretensión contenida en el recurso de la actora, tendente a la declaración de una invalidez absoluta, pues como indica con acierto la sentencia la demandante no esta aquejada de depresión mayor ni de una patología depresiva grave según el servicio de salud mental, ni, en fin, los datos que figuran en la exploración del informe de síntesis denotan un severo deterioro físico, debiendo añadirse finalmente que tal como se deja apuntado mas arriba el fundamento de la invalidez en nuestro ordenamiento es el criterio profesional de suerte que no es posible como sostiene el recurso de la parte actora analizar y valorar circunstancias concurrentes que incidan en la posibilidad de trabajo del invalido como pueden ser la edad o las circunstancias personales o de mercado de trabajo que solo son valorables en la invalidez permanente total cualificada que le ha sido reconocida a la recurrente al tener mas de 55 años. En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de alteraciones en su salud, según recoge el primero de estos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23 junio 1986 ). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total, dé lugar a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

CUARTO.-Por ultimo el INSS formula un segundo motivo de censura jurídica en el que denuncia la infracción del art. 38 del Decreto de 20 de agosto de 1970 según la redacción dada al mismo por el RD 463/2003 alegando al efecto que nada resulta probado respecto de si la actora ostenta o no la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial como propietaria arrendadora, usufructuaria u otro concepto análogo por lo que estima que no procede el reconocimiento del incremento del 20% de la pensión de invalidez permanente total.

Al respecto hay que decir de un lado que en los hechos probados de la sentencia consta que la demandante tiene 62 años, que es propietaria de un bar que está cerrado, y que ha estado de alta en el RETA hasta el 31 de marzo de 2014 y de otro, y fundamentalmente, que en el fallo de la sentencia ya se dice este incremento del 20% de la base reguladora únicamente lo lucrará en tanto en cuanto no desempeñe cualquier otro oficio o profesión por cuenta propia y/o ajena y una vez acredite ante el Inss los demás requisitos que al margen de la edad le vienen requeridos para devengar la pensión en el RETA, con lo que este motivo de recurso viene resuelto en la sentencia.

En definitiva, y en razón a lo expuesto, se impone la desestimación de los recursos de ambas partes y la confirmación por sus propios fundamentos de la sentencia impugnada.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Begoña y por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.