Sentencia Social Nº 1269/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4633/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0001838

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004633 /2015-MJC

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000368 /2015

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Esteban

ABOGADO/A:EVA LEIS ROLON

RECURRIDO/SSERVIPERTU,S.L., MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA) , ITINERE-2 SERVICIOS Y OBRAS, S.L.

ABOGADO/A:, MARIA JOSE MACIAS MOURELLE , ABEL LOPEZ CARBALLEDA ,MARCOS VALE SANTOS

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. RICARDO RON LATAS

En A CORUÑA, a cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4633/2015, formalizado por la abogada Dª Eva Leís Rolón, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia, dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 368/2015, seguidos a instancia de Esteban frente a SERVIPERTU,S.L., MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), ITINERE-2 SERVICIOS Y OBRAS, S.L., siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Esteban presentó demanda contra SERVIPERTU,S.L., MINISTERIO FISCAL, CONCELLO DE A CORUÑA (A CORUÑA), ITINERE-2 SERVICIOS Y OBRAS, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de Junio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Esteban , viene prestando servicios para la entidad ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., desde el 2 de febrero de 2.010, con la categoría de 'controlador', percibiendo un salario anual bruto de 12.693,07 €, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, y siendo su centro de trabajo el Centro Cívico O Castrillon, titularidad del Ayuntamiento de A Coruña, habiendo variado desde el inicio de la prestación su jornada laboral, que actualmente es a tiempo parcial a razón del 87,5%.//Segundo.- D. Esteban , prestó sus servicios para ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., desde el 10 de septiembre de 2.006, con la categoría de controlador, en el Cuartel de Macanaz en A Coruña (Fundación Luis Seoane), en virtud de contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, hasta el 31 de agosto de 2.010, en que ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., cesó en la prestación del citado servicio, que pasó a realizar la entidad Compañía de Protección y Vigilancia Galaica S.A., promoviendo en tal fecha el actor demanda de despido frente a ambas Autos n° 884/2010, Juzgado de lo Social n° 3 de A Coruña, que dictó Sentencia el 31 de marzo de 2.011 , declarando la improcedencia del despido efectuado por Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA, absolviendo a Itinere-2 Servicios y Obras, S.L., confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de noviembre de 2.011 . D. Esteban , figura de alta en la entidad Compañía de Protección y Vigilancia Galaica S.A., entre el 1 de septiembre de 2.010 y el 7 de abril de 2.011.//Tercero.- Por la entidad Ángel Servicios y Obras, S.L., el 24 de febrero de 2.015, se le remite a D. Esteban , carta de despido, cuyo tenor literal damos aquí por reproducido- documento n° 1 parte actora y n° 15 parte codemandada Itinere-por causas 'organizativas y productivas', con efectos del 10 de marzo de 2.015, fijándose una indemnización a razón de 3.474,07 €, que le fue abonada mediante transferencia bancaria el mismo 24 de febrero de 2.015. En la misma fecha, y por los mismos motivos fue despedida su compañera Da. María Purificación .//Cuarto.- La entidad ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., prestaba servicios de 'vigilancia y otros servicios de naturaleza polivalente para el funcionamiento del Centro Cívico de Castrillón, bajo la vigilancia en el cumplimiento del contrato del Departamento de Servicios Sociales' en virtud de contrato administrativo firmado el 2 de febrero de 2.010, con el Ayuntamiento de A Coruña, cuyos pliegos de clausulas administrativas y prescripciones técnicas que han sido aportada por las partes damos por íntegramente reproducidas - documento n° 5 ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., documento n° 3 Ayuntamiento de A Coruña, y n° 16 de la parte actora-.//Quinto.- La entidad Servipertu, S.L.U., ha resultado adjudicataria en virtud de Resolución del 9 de febrero de 2.015 del Ayuntamiento de A Coruña, del contrato del 'servicio de conserjería y otros servicios de naturaleza polivalente para el funcionamiento del centro cívico del Castrillón y las Unidades de Atención Social (UAS) de Cuatro Cminos y Monte Alto', que se rige por el pliego de clausulas administrativas y prescripciones técnicas que damos por reproducido - documento A de la codemandada Servipertu, S.L.U., aportada como prueba anticipada por Ayuntamiento de A Coruña, y documento n° 14 parte actora-, y que fue concertado el 10 de marzo de 2.015. La entidad Servipertu, S.L.U., tiene reconocida por la Xunta de Galicia, su condición de 'Entidad Prestadora de Servicios Sociales', desde el 12 de abril de 2.011, siendo un Centro Especial de Empleo, cuyos trabajadores tienen reconocida algún grado de minusvalía por la Administración Autonómica competente.//Sexto.- En el Centro Cívico de O Castrillón, desarrollan sus servicios como funcionarias del Ayuntamiento de A Coruña, la Directora, y una Técnico de Apoyo Social. Prestaban sus servicios por cuenta de ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., D. Esteban , en turno de tarde, D. María Purificación , en turno de mañana, siendo sustituidos por D. Carlos Jesús , en vacaciones yio períodos de incapacidad temporal. Las tareas que desempeñaban entre otras eran: abrir, controlar el acceso, cerrar el centro; control de los usuarios del centro y la biblioteca; custodia de las llaves de acceso a las diferentes dependencias del centro; distribuir el correo y repartir los periódicos; atender llamadas telefónicas; informar de las actividades que se realizan en el centro; preparar las aulas antes y al final de las actividades; manipulación de los distintos elementos del equipamiento (sistemas de alarmas, detector de incendios, video); Ordenar el salón de actos después de las actividades que se celebren; colaborar en la realización de actividades y excursiones; repartir juegos a los usuarios que lo soliciten; vigilar el correcto comportamiento de los usuarios; en caso de urgencia, servicio de mensajería entre los Centros Sociales y el Departamento de Asuntos Sociales, para trasladar documentación variada...Diariamente para la prestación de servicios cubrían unos 'partes de trabajo y/o incidencias', entregándosele una de las copias a la Directora del Centro y la otra eran remitidas periódicamente a ltinere-2 Servicios y Obras, S.L.,

La coordinadora del servicio por ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., era D. Fermina , a quien los trabajadores comunicaban las vacaciones, así como las situaciones de incapacidad temporal. Al inicio de la prestación de servicios a los trabajadores se les dio formación en prevención de riesgos laborales, y se les entregó uniformidad (una camiseta y posteriormente una chaqueta), donde constaba el logo de su empleadora y del Ayuntamiento de A Coruña. La relación de horas extras se comunicaba a su empleadora, así como cualquier incidencia relevante del servicio. En el centro de trabajo, titularidad del Ayuntamiento atendían a las instrucciones y requerimientos del personal del centro, ya funcionarios, ya personal externo.//Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.//Octavo.- Con fecha 7 de abril de 2.015, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 23 de marzo de 2.015, frente a las entidades ltinere-2 Servicios y Obras, S.L., y Servipertu, S.L.U., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a la primera y sin efecto respecto a la segunda. En fecha de 23 de marzo de 2.015, D. Esteban , presentó reclamación previa frente al Ayuntamiento de A Coruña, interesando la declaración de improcedencia del despido y reconocimiento de cesión ilegal, que fue desestimada por Resolución de 7 de abril de 2.015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y pESESTIM0 la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D. Esteban , contra las entidades Servipertu, S.L.U., y el Ayuntamiento de A Coruña, y en consecuencia, debo absolver a las demandas de las pretensiones formuladas en su contra, si bien confirmando el despido por 'causas productivas y organizativas', del que fue objeto el 10 de marzo de 2.015, por Itinere-2 Servicios y Obras, S.L., debo condenar y condeno a Itinere-2 Servicios y Obras, S.L., a completar la indemnización abonada en la cantidad de 119,63€.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Esteban formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 04/11/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 04 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido objetivo por causas organizativas y productivas interpuesta por D. Esteban contra Itinere2 Servicios y Obras SL (ITINERE), Servipertu SLU (SERVIPERTU) y el Concello de A Coruña.

El demandante interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: A]Los artículos 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y 122.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) así como la jurisprudencia que cita, pues atendiendo a su antigüedad (10-9-2006 ó 2-2-2010) la empresa no abonó el importe exacto de la indemnización (6.623'20 € ó 4.028'46 €), lo que determina la improcedencia del despido. B]Los artículos 30 del Convenio Colectivo autonómico del sector de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia (DOG 28-7-2010) y 122.1 LRJS así como la jurisprudencia que cita, pues conforme al pacto de aplicación la codemandada SERVIPERTU ha de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social al haber prestado servicios más del tiempo convencionalmente previsto a tales efectos. C]Los artículos 44 ET , 122.1 LRJS , Directiva 2001/23/CE así como la jurisprudencia que cita, pues entre ITINERE y SERVIPERTU concurre la sucesión empresarial porque la actividad objeto de la contrata descansa esencialmente en el factor humano.

ITINERE impugna el recurso.

SEGUNDO:Las pretensiones fácticas son:

A]Sustituir el HP 1º, por: 'D. Esteban , viene prestando servicios para la entidad Itinere-2 Servicios y Obras SL, desde el 10 de septiembre de 2006, con la categoría de controlador, percibiendo un salario de 1.168,69 € mensuales con prorrata de pagas extras, y siendo su centro de trabajo actual el Centro Cívico O Castrillón, titularidad del Ayuntamiento de A Coruña, habiendo variado desde el inicio de la prestación su jornada laboral, que actualmente es a jornada completa'; se basa en los folios 81 a 114, 117 a 126, 226 a 231.

La alternativa se refiere al comienzo de la prestación de servicios, al salario y al tiempo de trabajo, solicitando se fije en cada uno de tales conceptos el 10-9-2006, 1.128'69 €/mes y jornada completa, en lugar de 2-2-2010, 12.693'07 €/año y jornada a tiempo parcial del 87'5% que declara el hecho impugnado.

No se admite: a]La primera, porque los HHPP 1º y 2º ya describen objetivamente los períodos laborales del demandante que, caso de despido improcedente, han de ser ponderables a los efectos de establecer la antigüedad como presupuesto de la eventual y respectiva indemnización. b]Las otras dos, porque integran una conclusión de parte, que extrae de las nóminas e informes de vida laboral que alega, lo que contradice los artículos 193.b ) y 196.3 LRJS y la jurisprudencia ( TS s. 23-11-2015 /r. 369-2014) cuando afirma que el hecho propuesto ha de resultar de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; además: - el salario anual sugerido en cómputo mensual resulta inferior al fijado en sentencia, ambos (salario/año y salario/mes) con prorrateo de pagas extraordinarias, - el contrato de trabajo firmado por las partes fue a tiempo parcial.

B]Sustituir el HP 2º, por: 'D. Esteban , prestó servicios para Itinere-2 Servicios y Obras SL, desde el 10 de septiembre de 2006, con la categoría de controlador, en el Cuartel de Macanaz en A Coruña (Fundación Luis Seoane), en virtud de contrato por obra o servicio determinado, a tiempo parcial. El 2 de febrero de 2010 el actor y la empresa Itinere-2 firman ampliación de jornada en 5 horas semanales para cubrir el puesto de ordenanza en el Centro Cívico del Castrillón. El 31 de agosto de 2010 Itinere-2 Servicios y Obras SL, cesa en la prestación del servicio en el Cuartel de Macanaz, por lo que el mismo día Itinere-2 Servicios y Obras SL y el actor suscriben una reducción de jornada a cinco horas semanales a partir del 1 de septiembre de 2010, continuando con la prestación de servicios en el centro de trabajo del Castrillón también como controlador. La prestación del servicio que venía realizando Itinere-2 Servicios y Obras SL en el Cuartel de Macanaz en A Coruña pasa a ser realizada por la entidad Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA, promoviendo en tal fecha el actor demanda de despido frente a ambas, autos nº 884/2010, Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, por cuanto procedía la subrogación del actor por la nueva adjudicataria de la contrata, que dictó sentencia el 31 de marzo de 2011 , declarando la improcedencia del despido efectuado por Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA, absolviendo a Itinere-2 Servicios y Obras SL, confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de noviembre de 2011 , quien opta por la resolución de la relación laboral con abono de salarios de tramitación desde el 1 de septiembre de 2010 al 7 de abril de 2011. D. Esteban , figura de alta en la entidad Itinere-2 Servicios y Obras SL de forma ininterrumpida desde el 10 de septiembre de 2006 hasta la fecha de efectos del despido objeto del presente procedimiento (10 de marzo de 2015). Además el actor figura de alta en la entidad por Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA, entre el 1 de septiembre de 2010 y el 7 de abril de 2011. En abril de 2011 Itinere-2 Servicios y Obras SL y el actor acuerdan ampliar la jornada pasando a prestar servicios a jornada completa, el 30 de septiembre de 2011 ambos firman una novación modificativa del contrato de trabajo en materia de jornada, pasando el trabajador a prestar servicios a 35 horas semanales (un 87,5% de la jornada habitual) si bien desde mediados de septiembre de 2014 el actor vuelve a prestar servicios a jornada completa (40 horas semanales). El 2 de febrero de 2010 el actor y la empresa Itinere-2 firman ampliación de jornada en 5 horas semanales para cubrir el puesto de ordenanza en el Centro Cívico del Castrillón. El 31 de agosto de 2010 Itinere-2 Servicios y Obras SL cesa en la prestación del servicio en el Cuartel de Macanaz'; se basa en los folios 83 a 112, 114, 115, 117 a 123, 176, 202 a 214.

La alternativa se traduce en las siguientes adiciones fácticas:

a]'El 2 de febrero de 2010 el actor y la empresa Itinere-2 firman ampliación de jornada en 5 horas semanales para cubrir el puesto de ordenanza en el Centro Cívico del Castrillón'; se basa en el folio 114.

b]'El 31-8-2010 Itinere-2 Servicios y Obras SL y el actor suscriben una reducción de jornada a cinco horas semanales a partir del 1 de septiembre de 2010, continuando con la prestación de servicios en el centro de trabajo del Castrillón también como controlador'; se basa en el folio 115.

No se aceptan, porque si bien ajustadas a la documental suscrita y sellada por ITINERE que alega y ya valorada expresamente por la juzgadora de instancia (FJ 1º), su apreciación conjunta ratifica en definitiva el tipo de jornada pactada en contrato.

c]'Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA optó (en autos de despido nº 884/2010, del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña) por la resolución de la relación laboral con abono de salarios de tramitación desde el 1 de septiembre de 2010 al 7 de abril de 2011'; se basa en los folios 117 a 121, 202 a 214.

No se admite, porque la fecha de baja del recurrente en la empresa citada (7-4-2011), que recoge el informe de vida laboral alegado (ff. 117 a 121), ya consta en el HP 2º; tal documento y las sentencias recaídas en el proceso señalado (ff. 202 a 214), que también invoca, no registran la opción de la empresa; además, es incompatible con el FJ 4º de sentencia cuando, con valor de hecho (TS s. 2-3-90 ), dice ''.......la acción de despido promovida por el actor, en relación al inicial contrato de trabajo, que como alegan las codemandadas implicadas en el anterior procedimiento ha sido debidamente indemnizada tras su declaración de improcedencia, por un tercero no parte en el presente procedimiento......'.

d]'D. Esteban , figura de alta en la entidad Itinere-2 Servicios y Obras SL de forma ininterrumpida desde el 10 de septiembre de 2006 hasta la fecha de efectos del despido objeto del presente procedimiento (10 de marzo de 2015)'; se basa en los folios 117 a 123.

Se acepta para afirmar que, según el informe de vida laboral alegado, el recurrente permaneció en situación de alta en ITINERE de 10-9-2006 a 10-3-2015.

e]'En abril de 2011 Itinere-2 Servicios y Obras SL y el actor acuerdan ampliar la jornada pasando a prestar servicios a jornada completa, el 30 de septiembre de 2011 ambos firman una novación modificativa del contrato de trabajo en materia de jornada, pasando el trabajador a prestar servicios a 35 horas semanales (un 87,5% de la jornada habitual) si bien desde mediados de septiembre de 2014 el actor vuelve a prestar servicios a jornada completa (40 horas semanales)'; se basa en los folios 83 a 112, 176.

No se admite, por la razón consignada en el apartado A/b] que precede, proyectándose la actual valoración interesada del recurrente, sobre las nóminas (ff. 83 a 112), al igual que entonces, y también sobre un específico apartado del pliego de cláusulas administrativas para la contratación de determinadas dependencias municipales de carácter cívico-social (f. 176).

C]El HP nuevo siguiente (9º): 'Resulta de aplicación a la relación entre el actor y las empresas Itinere 2 y Servipertu SL, el Convenio Colectivo autonómico del sector de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia (DOG 28/7/2010)'; se basa en los folios 46, 192, 193, 216 a 221.

No se acepta: Primero, porque el acta de juicio (f. 46), ahora en soporte audio-visual, no es medio hábil para modificar los hechos probados. Segundo, porque la página web (ff. 192, 193), al parecer de origen municipal, carece de autentificación ni ratificación y, además, está referida centros oficiales diversos de los que ahora se trata. Tercero, porque el Convenio referido (ff. 216 a 221), en cuanto tal no sirve para modificar hechos probados ( TS s. 28-4-90 ). Todo lo consignado sin perjuicio de alegación y defensa por idóneo cauce de impugnación.

TERCERO:Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:

I/El demandante prestó servicios para ITINERE n el período 10-9-2006/31-8-2010 n el Cuartel de Macanaz-Fundación Luis Seoane, mediante contrato de obra o servicio determinado a tiempo parcial. El 31-8-2010 ITINERE cesó en la prestación del servicio, que pasó a realizar Compañía de Protección y Vigilancia Galaica SA (CPVG).

El actor demandó por despido, que fue declarado improcedente a cargo de CPVG y absolución de ITINERE ( sentencias 31-3 y 11-11-2011 ).

2/El 2-2-2010 Concello de A Coruña e ITINERE firmaron contrato administrativo de prestación de servicios de vigilancia y otros servicios de naturaleza polivalente para el funcionamiento del centro cívico O Castrillón.

3/El demandante trabaja para ITINERE en el centro señalado desde el 2-2-2010, con categoría de controlador, a tiempo parcial (87'5% jornada) y salario anual 12.693'07 euros.

4/En el centro cívico O Castrillón, la directora y la técnico de apoyo social son funcionarias municipales.

Por cuenta de ITINERE, trabajaban y Dª. María Purificación (mañanas) y el actor (tardes) quienes, en vacaciones o en incapacidad temporal, eran sustituídos por D. Carlos Jesús .

Entre otras, desempeñaban funciones de apertura/control/ cierre del centro, control de biblioteca y usuarios, custodia de llaves, distribución de correo, reparto de prensa, atención del teléfono, información y colaboración de actividades, preparación de aulas y ordenación del salón, manipulación de alarmas/detectores/vídeos, servicio de mensajería en caso de urgencias.

Diariamente, cubrían partes de trabajo y/o incidencias, entregando una copia a la directora y remitiendo periódicamente otra a ITINERE.

Comunicaban a ITINERE vacaciones, incapacidad temporal, horas extraordinarias y cualquier incidencia relevante en el servicio; seguían las instrucciones y requerimiento del personal del centro, funcionarios o personal externo.

5/El 24-2-2015 ITINERE remitió al actor carta de despido por causas organizativas y productivas con efectos de 10-3-2015, abonándole en aquella fecha indemnización de 3.474'07 euros.

6/La resolución municipal de 9-2-2015, adjudicó a SERVIPERTU el contrato del servicio de conserjería y otros servicios de naturaleza polivalente para el funcionamiento del centro cívico O Castrillón y de las unidades de atención social (UAS) de Cuatro Caminos y Monte Alto.

SERVIPERTU es entidad prestadora de servicios sociales y centro especial de empleo, cuyos trabajadores padecen algún grado de minusvalía.

CUARTO:Los datos expuestos en el fundamento de derecho anterior determinan las siguientes consideraciones sobre el aspecto jurídico de la suplicación:

1ª.-Antigüedad e indemnización.

Frente a la sentencia de instancia que computó el tiempo de servicios desde el 2-2-2010 y estimó correcta la indemnización abonada por la empresa (3.474'07 €) más 119'63 euros, importe éste objeto de condena, el recurrente entiende su antigüedad a partir del 10-9-2006 y fija la indemnización en 6.623'20 euros o, subsidiariamente, 4.028'46 euros.

A]La indemnización se calcula conforme al tiempo de servicios efectivos prestados y no con arreglo a la antigüedad reconocida salvo pacto o disposición en contrario ( TS ss. 21-12-2001 , 17-1-2002 ), de modo que aquél ha de ponderarse teniendo en cuenta el período de vigencia de la relación que se extingue, cuyo exacto significado es el de abarcar los períodos trabajados al amparo de cualquier modalidad contractual, en tanto que no haya habido solución de continuidad significativa, y cualquiera que haya sido el empresario titular de la relación; dicho en otros términos, cuando exista unidad esencial de vínculo laboral, de ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad ha de atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato, de modo que sólo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios ( TS ss. 8-3-2007 , 3-4-2012 ).

La proyección de esta doctrina al supuesto que enjuiciamos lleva a ratificar el criterio de instancia porque, no obstante la prestación de servicios simultánea y breve a tiempo parcial por el demandante en las dos contratas adjudicadas a ITINERE (Macanaz y O Castrillón), resulta indudable la trascendente interrupción del primer contrato de trabajo con la adjudicataria por voluntad del propio actor al haber ejercitado, en defensa de sus intereses, la acción de despido contra ITINERE y CPVG, puesto que su resultado determinó en vía jurisdiccional la absolución de la primera empresa, con la consiguiente extinción de su relación laboral y ruptura del primitivo nexo contractual, y la condena exclusiva de la segunda mercantil, porque ésta última, en su cualidad de sociedad entrante en la concesión del servicio municipal, denegó la obligada -a virtud del respectivo pliego de condiciones- subrogación del recurrente.

B]El efecto esencial del artículo 56.2 ET (no producir salarios de tramitación o acortar el período de tal devengo) tiene su razón de ser en que, tras el despido, el empresario ha actuado de forma diligente para evitar el pleito.

En estos supuestos, el legislador entiende no debe soportar el perjuicio que deriva del litigio suscitado por el trabajador porque, una vez ofrecida la compensación legalmente prevista, aquél se revela innecesario, siempre y cuando el empresario haya cumplido las siguientes condiciones: a) reconocer la improcedencia del despido, b) ofrecer la indemnización legal, c) depositarla en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, d) hacerlo llegar a conocimiento de éste, a fin de que pueda disponer de ella.

La jurisprudencia ( TS s. 16-5-2008 ) declara respecto del citado artículo 56.2 ET que debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí' (de modo que) 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', añadiendo ( TS s. 11-10-2006 ) que no limita su alcance al mero error de cuenta en el cálculo de la indemnización, sino que se extiende al que, en las concretas circunstancias del caso, no pudo evitarse con arreglo a una adecuada diligencia, de tal forma que el error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y debido desvanecerlo empleando una diligencia normal.

A modo de ejemplo y en aplicación de la doctrina expuesta, el Tribunal Supremo ha considerado causas inexcusables determinar la indemnización sobre el salario neto del trabajador y no sobre el importe bruto (s. 1-10-2007 ), sobre el salario de la categoría reconocida y no según el mayor salario correspondiente a las funciones superior categoría que venía realizando (s. 16- 5-2011), sin incluir el tiempo de servicios efectuado bajo el anterior empresario en cuya relación laboral se subrogó el último ( ss. 15-4 , 23-12-2011), por prorratear la fracción de mes por días y no como mes completo ( s. 20-6-2012 ), por calcularla descontando el 40% del FOGASA sin tener en cuenta los límites salariales que determinan la responsabilidad de éste cuando tal diferencia alcanzaba 4.566'62 euros ( s. 16-4-2013 ), o cuando se ofrece pagar la diferencia en el acto de conciliación ( s. 5-2-2014 ).

Por el contrario, estima error excusable cuando la inicial sentencia que enjuicia el despido la considera bien calculada aunque luego se revoque el criterio en vía de recurso ( s. 24-4-2000 ), si no se incluye un concepto retributivo cuyo cómputo o cálculo tiene dificultad jurídica ( ss. 26-12-2005 , 11-12-2012 ), cuando deriva de realizar trabajos de superior categoría cuyo reconocimiento se plantea por vez primera en el litigio por despido ( s. 19-10-2007 ) o novedosamente se suscita el adecuado encuadramiento profesional del trabajador ( s. 17-12-2009 ), por calcularla conforme al salario propio de la jornada a tiempo parcial que vino haciendo hasta quince días antes del despido ocurrido cuando ya trabajaba a tiempo completo ( s. 20-12-2011 ), cuando se fijó sin incluir los servicios en empresa anterior aunque en el contrato se reconocía esa antigüedad a todos los efectos por existir entonces dificultad jurídica para conocer si esto último implicaba su cómputo ( s. 13-11-2006 ), por calcularla incluyendo el período indicado por la empresa anterior sin que ésta se ajustase a la realidad de los efectuados para ella ( s. 27-11-2013 ), por la mínima cuantía de la diferencia en la indemnización [102'91 €] pese a que la causa que lo motiva no lo sea ( ss. 26 y 28-11-2012 ) y que provenía de haber prorrateado la fracción de mes por días sin computarla como mes completo; conclusión, esta última, reforzada si además de por su mínima cuantía [157'90 €, 54'45 €, 80'99 €, 162'58 €, 348'10 €] ( ss. 26-12-2005 , 27-6-2007 , 17-12- 2009 , 20-12-2011 , 27-11-2013 ) también era excusable por su causa.

La aplicación actual de la doctrina expuesta nos conduce igualmente a ratificar el criterio de instancia: Primero, porque de acuerdo con lo indicado en el apartado anterior, no se constata el cómputo indebido de la antigüedad en que el demandante ampara su actual pretensión. Segundo, porque la diferencia cuantitativa entre la indemnización abonada por ITINERE y el importe que en igual concepto debió haber abonado, que la sentencia fija en 119'63 euros sin debate específico sobre este particular, encaja en los parámetros jurisprudenciales de cuantía mínima que, por sí misma, excluye el incumplimiento del citado artículo 56.2.b) ET , dadas las consecuencias desproporcionadas que conllevaría adoptar otro criterio.

2ª.-Subrogación de ITINERE por SERVIPERTU.

El recurrente afirma la sucesión convencional o legal de empresa, mientras que la sentencia recurrida negó tal posibilidad.

A]El artículo 30.1 del Convenio Colectivo autonómico del sector de eventos, servicios y producciones culturales de Galicia dispone: 'Al finalizar la concesión de una contrata, los/las trabajadores/as de la empresa contratista saliente pasarán a ser adscritos/as a la nueva titular de la contrata quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones......'.

Previamente a estimar o no la subrogación convencional, ha de fijarse la aplicabilidad o inaplicabilidad del Convenio referido; a los efectos que ahora interesa:

- El artículo 1.1 fija el ámbito funcional siguiente: '......se aplicará a las empresas y a sus trabajadores y trabajadoras que en la Comunidad Autónoma de Galicia realicen actividades de diseño, gestión y producción de eventos de carácter cultural, educativo, social y de entretenimiento, destinados a ser ejecutados en locales cerrados o a cielo abierto y en general todas las actividades preparatorias para la ejecución de estos eventos o servicios, incluida la actividad comercial, de representación de artistas, distribución de eventos y management'.

- El párrafo 3º del artículo 3 fija el ámbito personal diciendo: 'Trabajadores y trabajadoras de ámbito personal B que realicen funciones técnicas, administrativas, auxiliares, organizativas, de producción, de control y manuales dentro de......centros cívicos......en empresas que, independientemente de su forma jurídica y titularidad y de los fines que persigan, presten servicios o gestiones adjudicaciones de entidades públicas o privadas, con el cual perciban emolumentos por su cometido, referidas a las instalaciones nombradas en este ámbito'.

En la interpretación de los convenios colectivos, la jurisprudencia ( TS ss. 21-10-2010 , 17-12-2012 , 18-7-2014 ) dice que su carácter mixto -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que haya de atenderse tanto a las reglas legales propias de las normas jurídicas ( arts. 3 , 4 Código Civil -CC -) como a las que disciplinan la hermenéutica de los contratos ( arts. 1281 a 1289 CC ), de modo que, junto al principal criterio de atender al sentido propio de sus palabras ( art. 3.1 CC ) o al sentido literal de sus cláusulas ( art. 1281 CC ), han de combinarse los de orden lógico, gramatical e histórico, lo cual atribuye especial relevancia al Tribunal 'a quo' ante el que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, porque su parecer, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que no sea racional ni lógico, resulte manifiestamente desacertado, revele la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, o si no supera un juicio de razonabilidad.

La literalidad del pacto colectivo invocado lleva a desestimar el tipo de subrogación que ahora tratamos: Primero, por incompatibilidad y falta de encaje de las tareas desempeñadas por el demandante, que pueden resumirse en las propias de conserjería cual viene a ratificar su condición profesional de controlador, en la actividad de las empresas que engloba el convenio señalado, en cuanto esencialmente proyectada a diversos aspectos (diseñar, gestionar, producir) de la realización de eventos, es decir, acontecimientos, hechos o sucesos de diversa tipología (cultural, educativo, social, de entretenimiento) pero relevantes cuantitativa y cualitativamente. Segundo, porque ante la discrepancia anotada, es intrascendente el lugar de prestación laboral del recurrente en un centro -cívico- de los previstos convencionalmente. Tercero, porque la norma paccionada extiende su primitivo ámbito funcional a otras actividades, complementarias e incluso ajenas a las que determinan aquél, tales como la comercial, representación de artistas, distribución de eventos y asesoramiento.

B]La jurisprudencia ( TS s. 12-3-2015 /r. 1480-2014) dice: "<......la doctrina="" general="" sobre="" la="" subrogaci="" en="" las="" relaciones="" de="" trabajo="" establecida="" el="" art="" et="" se="" puede="" resumir="" distinguiendo="" un="" lado="" los="" puntos="" que="" refieren="" al="" hecho="" o="" acto="" transmisi="" empresa="" y="" otro="" relativos="" objeto="" dicha="" cuanto="" supuestos="" sucesi="" deben="" destacarse="" aqu="" siguientes="" nuestra="" jurisprudencial:="" ha="" ser="" conjunto="" organizado="" personas="" elementos="" permita="" ejercicio="" una="" actividad="" econ="" persigue="" objetivo="" propio="" dicho="" entra="" necesariamente="" significativos="" activo="" material="" inmaterial="" reduci="" determinados="" sectores="" como="" limpieza="" vigilancia="" su="" m="" expresi="" tanto="" descansa="" fundamentalmente="" mano="" obra="" lo="" anterior="" desprende="" trabajadores="" hallan="" espec="" destinados="" forma="" duradera="" a="" com="" constituir="" entidad="" determinante="" cuando="" no="" existen="" otros="" factores="" producci="" por="" contrario="" considera="" hay="" trata="" sino="" exige="" e="" instalaciones="" importantes="" aunque="" produzca="" continuidad="" nuevo="" empresario="" asuma="" n="" importante="" del="" mantenimiento="" identidad="" supone="" explotaci="" transmitida="" efectivamente="" luego="" reanude="" hechos="" actos="" doctrinales="" destacar="" para="" decisi="" caso="" son="" siguientes:="" centro="" unidad="" productiva="" es="" equivalente="" directiva="" comunitaria="" vigente="" empresas="" centros="" partes="" medios="" organizados="" requiere="" haya="" patrimoniales="" cedente="" cesionario="" tampoco="" imprescindible="" exista="" unidades="" productivas="" vinculaci="" contractual="" directa="" entre="" tracto="" directo="" tiene="" mero="" valor="" indiciario="" existencia="" producirse="" cesi="" trav="" mediaci="" tercero="" propietario="" arrendador="" due="" obra.="" dos="" car="" conviene="" rese="" jurisprudencia="" materia="" desprenden="" realidad="" anteriores="" pero="" est="" resaltar="" soluci="" controvertido="" semejantes:="" determinar="" supuesto="" concreto="" si="" re="" requisitos="" necesarios="" tomarse="" consideraci="" todas="" circunstancias="" caracter="" operaci="" trate="" ellos="" tipo="" hayan="" transmitido="" materiales="" edificios="" bienes="" muebles="" inmateriales="" momento="" haga="" cargo="" mayor="" clientela="" grado="" analog="" actividades="" ejercidas="" antes="" despu="" duraci="" eventual="" suspensi="" dichas="" obligaci="" generada="" normativos="" normativa="" opera="" imperativo="" ley="" legis="" sin="" requerir="" acuerdo="" expreso="" contrato="">.

Entendemos que la doctrina expuesta no permite apreciar esta modalidad de sucesión empresarial: Primero, porque respecto del artículo 44 ET , en modo alguno consta la transmisión de activos patrimoniales, materiales o inmateriales, desde ITINERE a SERVIPERTU. Segundo, porque acerca de la denominada asunción de plantillas, tampoco aparece la transferencia de personas desde la empresa saliente a la mercantil entrante en la segunda y posterior contrata (centro cívico O Castrillón y UAS Cuatro Caminos y Monte Alto), sin perjuicio de la calificación de SERVIPERTU como centro especial de empleo, porque según la jurisprudencia ( TS ss. 17 , 22-4-2013) esta circunstancia , en empleadoras cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, no obsta la subrogación.

C]Mientras la cláusula 9ª del pliego de condiciones administrativas relativo a la primera contrata (centro cívico O Castrillón) imponía la obligación subrogatoria, que precisamente determinó la declaración judicial de despido improcedente del demandante a cargo de CPVG, la cláusula 9ª del pliego de condiciones administrativas relativo a la segunda contrata (centro cívico O Castrillón y UAS Cuatro Caminos y Monte Alto) no tipificó ese deber empresarial limitándose a tipificarla 'en los casos en que proceda......' y '......cuando ello fuera obligatorio para el siguiente adjudicatario......', lo que ahora no ocurre a tenor de lo indicado en el apartado A]e impide afirmar por esta vía la sucesión de empresa.

QUINTO:Cualquiera que fuera el sentido del fallo, el artículo 235.1 LRJS excluiría la imposición de costas que solicita el trabajador recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Esteban contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña, de 25 de junio de 2015 en autos nº 368/2015, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.