Sentencia SOCIAL Nº 1269/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2639/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1269/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiuno de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2639/19, interpuesto por empresa JOSÉ ANTONIO ORTEGA ESCOLANO
contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 2 de octubre de 2019, en Autos
núm. 442/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Amador en reclamación de despido, contra empresa JOSÉ ANTONIO ORTEGA Y FOGASA ESCOLANO y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda interpuesta por don Amador contra la empresa José Antonio Ortega Escolano, en reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor y debo condenar a la empresa demandada a que a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a que se le abone una indemnización de 21.586,48 euros.

En el caso de que opte por la readmisión deberá asimismo abonar al actor los salarios de tramitación a razón de 36,56 euros diarios a partir de la fecha del despido, 2.05.19, hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de que opte por indemnización, el abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Amador , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Santisteban del Puerto (Jaén), ha prestado sus servicios para la empresa José Antonio Ortega Escolano, dedicada a la actividad de comercio de alimentación/frutería, con una antigüedad de 13/04/2004, con la categoría profesional de repartidor de fruta, percibiendo una retribución mensual de 1.096,80 euros, esto es, 36,56 euros/día.

Durante el periodo 13.04.2004 a 1.10.2016 el actor prestaba servicios con jornada de 50% sobre la jornada ordinaria. Desde el 1.10.2016 el actor presta servicios a jornada completa.



SEGUNDO.- El actor fue dado de baja médica el día 13.02.19, con el diagnóstico de 'pinzamiento vertebral lumbar',con una duración probable de la baja de 60 días.

El alta médica tuvo lugar el día 12.04.2019, acordada por la inspección médica, a propuesta de los servicios médicos de la mutua Asepeyo.



TERCERO.- El día 2.05.19 la empresa entrega al actor comunicación escrita de su despido, con efectos de 2.05.19, basado en: '(...) Como Ud. bien sabe, ha estado en situación de Incapacidad Laboral Temporal en el periodo comprendido entre el día 13 de febrero y el 12 de abril de 2019 a raíz de sus dolencias en la espalda, con el reposo y los cuidados que ello conlleva.

Pues bien, el pasado día 24 de marzo de 2019 estando Ud. en situación de Incapacidad Laboral participó activamente en el Rally denominado 'Ruta del Condado' organizado por el 'Club Todo Terreno Condado de Jaén' y que se celebró en la Finca Carnicería (Jaén); dicha participación es totalmente contraria a la situación de incapacidad temporal en la que Ud se encontraba. En concreto participó en el vehículo propiedad de D. Camilo , marca Jeep, provisto de matrícula ....-BMV durante todo el Rally La participación en un Rally/Ruta en todoterreno por carriles y zonas escabrosas supone la realización de actividades incompatibles con la situación de I.T. en la que se encontraba constituyendo expresión de deslealtad y una violación grave del deber del buena fe que impide o dificulta el restablecimiento del trabajador y provoca un perjuicio a la empresa y a la S.S. siendo merecedora dicha actuación, conforme lo dispuesto en el artículo 54.d) del Estatuto de confianza una transgresión de la buena fe contractual, de despido disciplinario Los anteriores hechos sólo cabe considerarlos, como fraude, deslealtad y, consecuentemente, la transgresión de la buena fe contractual por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54,d) del Estatuto de los Trabajadores además de haber alterado documentos registrales, estando tipificado como faltas muy grave en el artículo 39,1; 39,2 y 39.3 del convenio colectivo del sector, siendo sancionado conforme el artículo 4Q.c),2° con el despido. (...)'

CUARTO.- El actor ha sido dado de baja en Seguridad Social por la empresa demandada el 2.05.2019.



QUINTO.- No consta acreditado que el actor participase en un rally el pasado día 24 de marzo de 2019.



SEXTO.- El actor no ha sido representante legal de los trabajadores ni delegado sindical en el último año de la relación laboral.

SÉPTIMO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 15.05.19, celebrándose el acto el día 4.06.19, sin avenencia.

OCTAVO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 4.06.2019.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por empresa JOSÉ ANTONIO ORTEGA ESCOLANO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Amador . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda origen de litis decreta la improcedencia del despido enjuiciado con los efectos legales a ello inherentes, se alza en suplicación la demandada condenada con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular de su ordinal quinto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: Queda acreditado que el actor participó en un rally el pasado día 24 de marzo de 2019.

Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede prosperar pues se sustenta en el CD (folio 103) que recoge dos videos sobre el rally en que supuestamente participó el actor despedido y que ya valora el propio Juzgador de instancia de manera expresa en sede de fundamentación jurídica de su resolución para acabar concluyendo, que no acreditan dicha imputación, lo que es ratificado por esta Sala en cuanto no permiten concluir sin ningún género de duda que el actor de litis participara en dicho rally, lo que comporta como se dijo, que dicha revisión no pueda ser estimada.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 54.d ET en relación con los arts. 39.1 y 2 y 40c) 2º Convenio colectivo del sector, así como de la jurisprudencia contenida en SSTSJ de la Rioja de 10.3.2016 y Navarra de 4.7.2016 y que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que a la vista de la jurisprudencia que ha venido considerando que puede calificarse de conducta desleal sancionable con el despido cuando la actividad desarrolla por el trabajador en situación de IT perturbe o demore su curación o su futura aptitud laboral, siendo indudable a su juicio que en el supuesto de autos nos encontramos con que el trabajador en situación de IT desde el 13.2.2019 con diagnóstico de pinzamiento vertebral lumbar, sin embargo realiza una actividad que es perfectamente encuadrable en el marco de la transgresión de la buena fe contractual y por ende, de despropio disciplinario.

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, pues resultando indudable que con el diagnóstico que justificaba la situación de IT del actor de litis, la participación en una actividad como la que se le imputa le hubiera hecho acreedor de la sanción que se le ha impuesto, en cuanto comporta una transgresión de la buena fe con la que está obligado a regirse en su relación contractual con la recurrente, de la gravedad suficiente además en cuanto pone en peligro su pronta recuperación, sucede que sin embargo dicha conducta no ha quedado acreditada, siendo carga probatoria tal extremo de la empleadora ahora recurrente, por lo que como se dijo, las infracciones que se denuncian no pueden ser estimadas.

Y en segundo lugar, denuncia acto seguido, infracción del art. 56.1 ET así como jurisprudencia diamante del mismo entre otras STSJ La Rioja de 8.3.2005 Cataluña 3.10.2008 o STS 26.9.2001 y que estima cometida en este caso, por cuanto considera que la antigüedad a efectos del cálculo del monto indemnizatorio debe efectuarse en atención al tiempo real de prestación de servicios, siendo que en el propio relato de probados de la sentencia de instancia se recoge, que durante el período 13.4.2004 a 1.10.2016 el actor prestó servicios con jornada de 50% sobre la ordinaria y desde 1.10.2016 a jornada completa.

Y al respecto recuerda efectivamente STS 14.3.2010 que '... la doctrina de esta Sala ha precisado que la antigüedad no se identifica necesariamente con el tiempo efectivo de servicios y en este sentido cabe mencionar la sentencia de 5 de febrero de 2001, que, con cita de otras resoluciones, señala que, a efectos de la indemnización por despido improcedente, no debe confundirse 'la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo' con 'el tiempo de servicios que se genera en desarrollo de éste'. En el mismo sentido la sentencia de 3 de marzo de 2009, con cita de la de 14 de abril de 2.005, afirma que 'la antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios', como muestra el caso de la subrogación por transmisión de empresa ( artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores) o los reconocimientos convencionales o contractuales de antigüedad por vínculos anteriores con otras empresas del sector o del grupo. La antigüedad es una noción compleja que no tiene un sentido unívoco ni una función uniforme en el marco de la relación de trabajo. La antigüedad se tiene ciertamente en cuenta a efectos de la promoción económica en el cálculo de los complementos personales por este concepto conforme a lo previsto en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores y a la regulación del IV Convenio Colectivo del personal laboral de la entidad demanda, que en su artículo 52 determina ese complemento en una cantidad determinada -trienio- por 'cada tres años de servicios', reconociéndose, en determinadas condiciones, a estos efectos los servicios prestados a otras Administraciones públicas. La antigüedad opera también a efectos de promoción profesional, como reconoce expresamente el artículo 24.2 del Estatuto de los Trabajadores y se aplica también, con la referencia a los años de servicios, en el cálculo de la indemnización por despido...'.

Por su parte STS 5.2.2001 recuerda, que 'A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable'.b) 'Este criterio jurisprudencial, que tiene carácter consolidado, se manifiesta, entre otras, en las sentencias de esta Sala de 16-enero y 30-octubre-1984, 20-noviembre y 17-diciembre-1985, 25-febrero y 30- abril-1986, 5-mayo, 2-junio y 21-diciembre-1987, 28-abril, 8-junio y 14-junio-1988, 24- julio y 19-diciembre-1989 y 15-febrero-1990. En esta misma línea jurisprudencial se inserta la posterior sentencia de esta Sala, de 27- junio-1991, que versa sobre supuesto... que el convenio colectivo que era aplicable determinaba el cómputo, a todos los efectos, de la mayor antigüedad asignada al trabajador en el contrato de trabajo, procedente de prestación de servicios correspondiente a otros anteriores, de los que aquel no respondía a subrogación'.

Y en la misma línea, la que invoca la recurrente STS 26.9.2001 rec. 4414/2000 al recordar que 'Como expresa la sentencia aportada como de contraste de este Tribunal de 30 de junio de 1997 (recurso 2698/96) 'la doctrina ha sido ya unificada en casación para la unificación de doctrina; la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1993 declara, respecto del cálculo de la indemnización correspondiente, que el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el artículo 56.1.a) del Estatuto actúa sobre el tiempo de servicios prestados y no sobre la mayor antigüedad reconocida. Este criterio jurisprudencial tiene carácter consolidado, sin perjuicio de que haya un pacto o disposición en contra, que no es el caso, pues así se manifiesta en las sentencias de la Sala de 16 de enero y 30 octubre de 1984, 20 de noviembre y 17 de diciembre de 1985, 25 de febrero y 30 de abril de 1986, 5 de mayo, 2 de junio y 21 de diciembre de 1987, 28 de abril, 8 y 14 de junio de 1988, 24 de julio y 19 de diciembre de 1989 y 15 de febrero de 1990. También lo declaró así la sentencia de 27 de junio de 1991, aunque con la diferencia de que en el convenio colectivo aplicable se determinaba el cómputo, a todos los efectos, por la mayor antigüedad asignada en el contrato, procedente de servicios prestados en otros contratos anteriores, sin que se diera en el caso la responsabilidad por subrogación'.

Con lo que abstracción hecha de la doctrina de suplicación que se invoca que efectivamente como se opone por la recurrida en su impugnación no constituyen jurisprudencia, desprendiéndose de la jurisprudencia expuesta, incluida la esgrimida por el recurrente, sin perjuicio de que la misma haya sido sentada en relación a supuestos de sucesión de empresas o de disfrute de excedencia y a falta de disposición convencional no invocada que disponga lo contrario, que en definitiva como señala el último de los pronunciamientos referidos, el módulo de cuarenta y cinco días de salario que establece el art. 56.1.a) ET actúa sobre el tiempo de servicios (efectivos) prestados, es por lo que las infracciones ahora denunciadas deben ser apreciadas y no constando mas datos al respecto que los ya referidos recogidos en el h.p. 1 de que durante el período 13.4.2004 a 1.10.2016 el actor prestó servicios con jornada de 50%, tal período de tiempo debe ser reducido en consecuencia y a los efectos ahora debatidos en igual porcentaje del 50%, lo que arrojaría un total s.e.u.o de 11.922,52€ correspondiendo en la parte proporcional 6.443,7€ hasta el 11.12.2012 y 5.478,82€7€ desde el 12.2.2012 al despido, partiendo del mismo salario que reconoce la sentencia de instancia de 36,56€ diarios y antigüedad de 13.4.2004, lo que comporta la parcial estimación del motivo y con ello del recurso en tales términos.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de suplicación interpuesto por empresa JOSÉ ANTONIO ORTEGA ESCOLANO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Jaén, en fecha 2 de octubre de 2019, en Autos núm. 442/19, seguidos a instancia de D. Amador , en reclamación por despido, frente a la empresa JOSÉ ANTONIO ORTEGA ESCOLANO Y FOGASA debemos revocar y revocamos parcialmente referido pronunciamiento en el sentido de fijar el importe de la indemnización que se le reconoce en 11.922,52€ confirmándose en lo restante.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2639/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2639/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.