Sentencia Social Nº 127/2006, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 133/2006 de 20 de Abril de 2006

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00127/2006

Sent. Nº 127/2006

Rec. 133/2006

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie. :

En Logroño, a veinte de abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 133/2006 interpuesto por PONTIGO, S.A. asistido del Ldo. D. José Pajares Echeverría contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2005 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social y Dª Esperanza asistido del Ldo. D. Pedro Prusen de Blas, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Luis Loma Osorio Faurie.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por PONTIGO, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Esperanza en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 16 DE DICIEMBRE DE 2005 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- Que D. Arturo , nacido el día 27 de Septiembre de 1.952, DNI núm. NUM000 , con categoría profesional de Oficial de 2ª Albañil y que prestaba servicios para la Mercantil "CONSTRUCCIONES BALDECO, S.L.", con antigüedad desde el día 26 de Julio de 1999 y con número de la Seguridad Social NUM001 , habiendo sufrido un accidente de trabajo el día 20 de Marzo de 2.000.

SEGUNDO.- Que el accidente que ocasionó la muerte del trabajador, se produjo de la siguiente forma: La obra de construcción de 50 viviendas, locales y garages (sic) se lleva a cabo en tres fases: una primera de construcción de dos sótanos, planta baja y 20 viviendas en 5 alturas, una segunda fase de 15 viviendas y una tercera fase de otras 15 viviendas. En el momento del accidente la obra se encontraba en su primera fase habiéndose llevado a cabo la construcción de las dos plantas de sótano correspondiente a las 20 viviendas en una zona que comprende a la Avda. de Valvanera, parte de Trastamara y parte de Rey D. García de Nájera, encontrándose en fase de cerramiento de fachadas. Del resto de la primera fase se habían ejecutado los muros de cimentación del primer sótano de la práctica totalidad del solar, excepto un tramo de 10-12 metros correspondiente a la zona que limita con la calle Maestro Olave y dentro de ésta en la más próxima a la calle Rey D. García de Nájera, que se corresponde con la zona donde inicialmente se dispuso de la rampa de acceso desde la calle a los sótanos. Para la construcción del resto del muro se habilitó una nueva rampa de acceso desde la calle Trastamara al fondo de la excavación. En estas condiciones, una vez procedido al vaciado y retirada de tierras, con el perímetro del solar protegido a nivel de calles por una valla de madera, con un paso interior habilitado para el tránsito de trabajadores se iniciaron las tareas de excavación de una zanja para la cimentación del muro. La apertura de dicha zanja se efectuaba con el empleo de una pala retroexcavadora que iba depositando la tierra en un camión situado en el fondo del solar. Cuando se había practicado una zanja de unos 4 a 5 metros de longitud y unos 70 cms. de profundidad se produjo un desplome del terreno de unos 2,40 metros de ancho por unos 12 metros de longitud y 6 metros de profundidad, de la calle Maestro Olave. En las operaciones descritas participaban los trabajadores de la empresa Transportes Richard, S.L... que realizaban las operaciones descritas de excavación y transporte de tierras y 3 trabajadores de la empresa Construcciones Baldeco (D. Arturo , D. Jorge y D. Felix ) que realizaban labores de comprobación de profundidad de la zanja, verticalidad de las paredes, limpieza de tierras sobrantes, etc. El palista Casimiro fue de los primeros que observó el desprendimiento dando la voz de alarma a los trabajadores de Construcciones Baldeco, al tiempo que con la cuchara de la pala intentó retener la caída de las tierras. Como resultado del desplome resultó fallecido el trabajador Arturo . Que la empresa Pontigo, S.A. tiene la condición de Promotor y contratista. Que las empresas Construcciones Baldeco, S.L. y Transportes Richard, S.L. tienen la condición de subcontratistas. El estudio geotécnico llevado a cabo por el laboratorio de ensayos ENATEC pone de manifiesto que el denominado sondeo 2, situado sobre la rampa de acceso a la excavación, prácticamente coincidente con la cota de la calle, en este caso Maestro Olave, la columna atravesada es:

- Entre 3 y 3,60 metros: limos rojos, algo arenosos. Intercalados aparecen cantos de grava.

- Entre 3,60 y 12,50 metros: Gravas con matriz arenosa o limoarenosa.

Por su parte, tanto el estudio de Seguridad y Salud como el Plan de Seguridad y Salud recogen en su memoria que "dadas las características del solar la construcción de los muros de contención de sótanos se realizarán por bataches de 3 a 5 metros de longitud en las medianeras Este y Sur del solar. La construcción por bataches supone dividir el tramo a realizar en partes iguales entre los 3 y 5 metros señalados, alternando zonas excavadas con otras sin excavar con un ángulo o talud de estas últimas que evite el desplome de las tierras.

TERCERO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social calificó como Infracción Muy Grave, imponiendo una sanción a la demandante de diez millones de pesetas, Acta de Inspección obrante a los folios 117 a 119, que se dan por reproducidos. Acta de Inspección que es firme.

CUARTO.- Que el accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones: auxilio por defunción, indemnización a tanto alzado y pensiones de viudedad y orfandad.

QUINTO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Rioja tramitó expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, iniciado con fecha 17 de Mayo de 2.000, a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja contra CONSTRUCCIONES BALDECO, S.L., con el Núm. 2000/22.

En dicho expediente se dictó Resolución de fecha 28 de Febrero de 2005, en la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Arturo , en fecha 20 de Marzo 2.000, y en consecuencia se declara la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa Pontigo, S.A. que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. Se declara igualmente la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a la empresa citada respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución.

SEXTO.- Que se ha agotado la Via Administrativa.

SÉPTIMO.- Que se han seguido diligencias penales en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño (Procedimiento Abreviado núm.149/02), dictándose sentencia en fecha 5 de Diciembre de 2.002 , obrante a los folios 138 a 144, que se da por reproducida, en la que se condenó a los acusados que figuran en la misma como autores de una falta de imprudencia con resultado de muerte.

F A L L O : Que desestimando la demanda promovida por PONTIGO, S.A. frente a Rebeca , Esperanza , y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por PONTIGO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia nº 590/05 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 16 de diciembre de 2005 , desestimando la demanda planteada por la empresa, vino a confirmar la Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28 de febrero de 2005, que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido el 20 de marzo de 2000 por el trabajador D. Arturo , y la procedencia del incremento, a cargo exclusivo de la empresa Pontigo, S.A., del 50% de todas las prestaciones derivadas del citado accidente de trabajo. Contra dicha sentencia se interpone por la representación procesal de la empresa demandante, y bajo dirección letrada, recurso de suplicación. Instrumenta el mismo a través de dos motivos, uno dirigido a la revisión fáctica, adecuadamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y dividido en tres apartados, y otro de censura jurídica sustantiva, por el correcto cauce procesal del apartado c) del mismo artículo y Ley .

SEGUNDO.- Pretende el apartado A) del motivo inicial la revisión del hecho probado segundo, para adicionar a la redacción judicial del mismo, por delante de la frase "El estudio geotécnico...", el siguiente texto: "La empresa PONTIGO, S.A. llevó a cabo todos los estudios e informes técnicos necesarios y que vienen exigidos por la legislación vigente en cuanto a seguridad y salud en las obras de construcción, en concreto, en el Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción"; y a continuación de las palabras "arenosa o limoarenosa", las siguientes frases: "Y este tipo de terreno es denominado 'calcín', y proporciona una cierta resistencia ante un corte vertical".

Menciona al efecto, aunque no señala su ubicación en los autos, los informes elaborados por "ENSATEC, laboratorio de ensayos" el 15 de abril de 1999 y el 27 de octubre de 1999, incorporados a su propio ramo de prueba.

En el apartado B), insta la adición, al final del mismo hecho probado segundo, de un nuevo párrafo del siguiente tenor literal: "El informe elaborado por el Instituto Riojano de Salud Laboral para la investigación del accidente concluye que el desprendimiento pudo tener su origen en las siguientes circunstancias:

- El terreno situado justamente detrás de la zona de la zanja excavada tenía una composición distinta a la detectada en los estudios efectuados durante el vaciado de la obra. Concretamente. en la parte correspondiente a la acera. pudo constatarse la presencia de tierras de relleno.

- En la misma zona de la calzada y sobre el bordillo de la acera se habían depositado dos chapas metálicas de las empleadas para el encofrado de los muros. Con unas dimensiones aproximadas de 2.50 x 2.50 m y su sistema de apuntalamiento acoplado a las mismas. El peso del conjunto era considerable.

- El tránsito habitual por el vial más próximo (c/ Maestro Olave). así como el tránsito la maquinaria propia de la obra (mixta. camiones. etc. .) produce vibraciones que en terrenos de relleno pueden generar una cierta inestabilidad.

El conjunto de acontecimientos descritos propiciaron el desplome y el consiguiente accidente".

Cita en apoyo de su pretensión revisora el citado informe, obrante en los folios 454 a 462 de los autos.

En el apartado C) del motivo, propone la supresión de la expresión "Acta de inspección que es firme", y su sustitución por la de "El Acta de Infracción ha sido recurrida ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo". Dice basar su pretensión en manifestaciones del Letrado del INSS que constan en el acta del juicio (folio 370 de los autos).

Como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base ( artículo 194.3 LPL ). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, el interrogatorio de las partes (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la declaración de las partes o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

Sentado lo anterior, el motivo ha de ser rechazado por las siguientes razones:

El apartado A): 1ª. Porque la expresión "... llevó a cabo todos los estudios e informes técnicos necesarios y que vienen exigidos por la legislación vigente ..." constituyen obviamente una valoración jurídica, cuya inclusión en los hechos probados es inadmisible. 2ª. Porque la denominación del tipo de terreno y que proporcione "una cierta resistencia" carece de trascendencia en el conjunto del relato histórico de la sentencia. 3ª. Porque el informe técnico del terreno y el estudio geotécnico elaborados por ENSATEC, citados por la recurrente, han sido ya valorados en conjunto y con arreglo a la sana crítica, como afirma el Magistrado "a quo" en su fundamento jurídico primero, junto con el resto de la prueba, refiriéndose específicamente al mismo en el fundamento jurídico quinto, de manera que lo que la recurrente pretende es que la Sala efectúe una nueva valoración de la prueba practicada, competencia que no corresponde a ésta, sino al juzgador de instancia, y que se sustituya el objetivo, imparcial y soberano criterio valorativo del Juez "a quo", por el subjetivo y, naturalmente, interesado criterio de la parte, lo cual no es admisible.

El apartado B): 1ª Por su intrascendencia, ya que el texto adicional propuesto se limita a consignar que "El informe elaborado por el Instituto Riojano de Salud Laboral ... concluye que el desprendimiento pudo tener su origen en las siguientes circunstancias" que enumera, y lo trascendente no es la existencia de un informe que contiene determinadas opiniones técnicas, sino la constatación de la realidad de unas causas originadoras concretas. 2ª Porque, además, el referido informe, obrante en los folios 454 a 462, también ha sido valorado en conjunto y en sana crítica por el Magistrado de instancia (fundamentos jurídicos primero y quinto de la sentencia recurrida).

El apartado C): 1ª También por intrascendente, porque el hecho de que el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sea firme, como relata el hecho probado tercero, o por el contrario haya sido recurrida, como afirma el texto que la recurrente pretende sustituya a aquel relato, carece de trascendencia alguna, tanto para modificar el signo del fallo como, incluso, para alterar la prevalencia probatoria que a los hechos consignados en dicha acta ha otorgado el Juez de lo Social, con referencia en el fundamento jurídico primero a la presunción "iuris tantum" de certeza que les reconoce nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. 2ª Porque, además, tal pretensión revisora no se apoya en documento o pericia alguno, sino en las manifestaciones de uno de los letrados en el acta del juicio.

TERCERO.- Finalmente, en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo segundo denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo con carácter principal que se deje sin efecto el recargo, y con carácter subsidiario que se rebaje el porcentaje del recargo al 30%.

Esta Sala de lo Social ya ha declarado en otras ocasiones -sirvan de ejemplo, por citar algunas, sus recientes Sentencias nº 282/05 (R.S. nº 257/2005), de 22 de noviembre de 2005, y nº 312/05 (R.S. nº 30072005), de 30 de diciembre de 2005 - lo siguiente:

La Sentencia nº 325/03 de esta Sala, de 9 de septiembre de 2003 (Recurso de suplicación nº 291/03) decía, y fue reiterado en la más reciente nº 267/05, de 15 de noviembre de 2005 :

"Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo - artículo 5 de la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 , artículo 65 del Real Decreto de 29 de diciembre de 1922, por el que se aprobó el Reglamento Provisional de la Ley de Accidentes de Trabajo del mismo año , artículo 27 del Texto Refundido aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956 , artículo 55 del Texto Refundido de la Legislación de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de la misma fecha que el anterior , y artículo 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo -, el artículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , dispone:

"1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción".

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 16 de noviembre de 1993; 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 8 de febrero de 1994, 9 de febrero de 1994, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994, 22 de septiembre de 1994; 20 de marzo de 1997, 11 de julio de 1997, y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

"...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad "ex" artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social , cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones "es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción" ( art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social ).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora, ..., ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996-, 11 de julio de 1997 -recurso 719/1997-). b) Se afirma que el recargo "es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 -recurso 953/1992-, 7 de febrero de 1994 -recurso 966/1993-, 8 de febrero de 1994 -recurso 3760/1992-, 9 de febrero de 1994 -recurso 821/1993-, 12 de febrero de 1994 -recurso 293/1993-, 20 de mayo de 1994 -recurso 3187/1993 -).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997-). d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 16 de noviembre de 1993, 31 de enero de 1994, 7 de febrero de 1994, 8 de febrero de 1994, 9 de febrero de 1994, 12 de febrero de 1994, 23 de marzo de 1994, 20 de mayo de 1994 y 22 de septiembre de 1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la "gravedad de la falta" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995 -). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del "empresario infractor", al que le atribuye la responsabilidad el artículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1992 -recurso 1178/1991- y 16 de diciembre de 1997 -recurso 136/1997 )".

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en "una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas". "...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al "empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio "non bis in idem", pues conforme a la jurisprudencia constitucional "la regla "non bis in idem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)" y que por su misma naturaleza "sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde "la misma perspectiva de defensa social", pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores".

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ), la necesidad de que exista una relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, y que esa conexión puede romperse según la doctrina de la propia Sala cuando la infracción es imputable al propio interesado ( Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ). En el presente caso, no consta que el trabajador haya incumplido ninguna norma de seguridad, y menos aún que su hipotético incumplimiento haya sido la causa generatriz del accidente que sufrió".

El recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad es analizado exhaustivamente por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia nº 1084/04, de 27 de septiembre de 2004 , en la que, entre otras cosas, expresa:

"Requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de tal carácter, tipificada como grave, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor, caso fortuito o imprudencia del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho «alterum non laedere» es elevado a rango constitucional por el art. 15 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1104 y 1902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985 .

El artículo 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Tradicionalmente se ha dicho que el artículo 123 de la LGSS , tras el salto conceptual operado por el artículo 27 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 22-6-56 , pasando de ser una institución resarcitoria vinculada al actuar culpable empresarial a otra de carácter esencialmente punitivo, no exige la representación subjetiva del resultado por la empresa infractora, es decir, en rigor no impone la culpabilidad, que es sin embargo un presupuesto necesario para el surgimiento de la responsabilidad civil, estando más bien ante un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi- objetiva, lo cual es distinto (Mercader Ugina) de la preexistencia de la culpabilidad del agente, bastando con acreditar el incumplimiento de la medida de seguridad por el patrono integrándose el supuesto de hecho en la norma infringida con daño efectivo en la persona del trabajador. Con todo, es preciso reconocer que en la doctrina judicial encontramos interpretaciones distintas en este punto, abriéndose fisuras destacando las sentencias de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, de 11 de junio y 15 de junio de 2001 , en las que se afirma que el recargo en cuestión «no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso de omisión de medidas de seguridad, no se organiza así en el art. 123 de la LSS , sino que es responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad ( TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91 ). En resumen, aunque exista infracción, no habría recargo si la misma no es la causa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse.

Por otra parte, como señala la STS 2-10-2000, en el recurso 2393/99 , el recargo es una institución específica y singular de nuestra normativa de seguridad social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuyas señas de identidad son las siguientes:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras, SSTS/IV 20-III-1997 -recurso 2730/1996, 11-VII-1997 -recurso 719/1997 ).

b) Se afirma que el recargo «es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo» (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 20-V-1994 ).

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS/IV 6-V-1998 recurso 2318/1997 ).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdadera prestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado (entre otras, SSTS/IV 8-III-1993 -recurso 953/1992, 16-XI-1993 -recurso 2339/1992, 31-I-1994 -recurso 4028/1992, 7-II-1994 -recurso 966/1993, 8-II-1994 -recurso 3760/1992, 9-II-1994 -recurso 821/1993, 12-II-1994 -recurso 293/1993, 23-III-1994 -recurso 2686/1993, 20-V-1994 -recurso 3187/1993, 22-IX-1994 -recurso 801/1994 ).

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la «gravedad de la falta» ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del «empresario infractor», al que atribuye la responsabilidad el art. 123.2 LGSS ( SSTS/IV 18-IV-1992 -recurso 1178/1991 y 16-XII-1997 -recurso 136/1997 ).

También en la STS 2-10-2000 , antes reseñada, se hace hincapié en las singulares características del recargo, indicando que:

a) La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al «empresario infractor», el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo.

b) Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente.

c) Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, se declara independiente y compatible con las responsabilidades de todo otro orden, y en vez de redundar en beneficio del patrimonio de la Seguridad Social para integrar un posible fondo compensador de accidentes de trabajo, se determina legalmente que sea el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes vean incrementadas las prestaciones económicas ordinarias a las que tengan derecho y con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido.

d) La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio «non bis in idem», pues conforme a la jurisprudencia constitucional «la regla "non bis in idem" no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral)» y que por su misma naturaleza «sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior» ( STC 158/1985 de 26-XI ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, STS/III 30-V-2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde «la misma perspectiva de defensa social», pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores.

e) De consistir el recargo ahora analizado en una mera indemnización y siendo ésta, en su caso, a cargo exclusivo de la empresa y en favor del accidentado o de sus beneficiarios, carecería de fundamento legal la actual intervención inicial de la Entidad Gestora en vía administrativa resolviendo sobre su procedencia y porcentaje del incremento ( art. 1.1.e Real Decreto 1300/1995 de 21-VII ; pues en tal caso, despojado el recargo de su aspecto público o sancionador, se estaría ante un simple litigio entre particulares del que sólo podrían directamente conocer los órganos jurisdiccionales.

f) De adoptarse la tesis contraria a la que ahora se sustenta, resultaría que de haberse fijado en un primer procedimiento una indemnización por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo podría invocarse en el ulterior expediente administrativo de determinación de la existencia de infracción de medidas de seguridad e imposición de recargo sobre las prestaciones, así como en el posterior procedimiento impugnatorio, que los daños causados ya estaban plenamente compensados con aquélla indemnización lo que impediría entrar a conocer de la cuestión de la procedencia o improcedencia del recargo. Evidenciando que si se integra la indemnización de daños y perjuicios con el importe del posible recargo no existiría esa responsabilidad en el pago del recargo «independiente... con las de todo orden... que puedan derivarse de la infracción» como preceptúa el citado art. 123 LGSS. g) En suma, nuestro ordenamiento de Seguridad Social, ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno originado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción, quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de objetiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones trascendentes en materia de seguridad e higiene o de riesgos laborales. La referida desigualdad desaparecería, por motivos distintos a los de la gravedad de la infracción, de seguirse la tesis contraria a la que ahora se establece.

Normalmente el recargo correrá paralelo a la sanción administrativa, sin que por ello quede afectado el principio de non bis in idem, ya que el uno y la otra enjuician los hechos desde una diferente perspectiva de defensa social, lo que permite el dictado de dos resoluciones sobre unos mismos hechos por autoridades diferentes. Con todo, no se puede desconocer que es posible imponerlo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral. En efecto, tal como se sigue del art. 27 del RD 928/1998 , si hay acta de infracción o resolución administrativa, se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, mas la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción, aunque en este caso deberá justificarse.

En el recargo de prestaciones confluyen rasgos que incidirían en su naturaleza sancionadora y que son los siguientes:

A) El recargo no puede ser objeto de seguro siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto que se realice para cubrir por esta vía la responsabilidad. ( art. 123 TRLGSS ).

B) El recargo se gradúa en función de la gravedad de la infracción.

C) El recargo, en algunos casos, unido a otros instrumentos de reparación (prestaciones de seguridad social y responsabilidad civil por daños y perjuicios) podría exceder del daño producido, con lo que pasaría a tener una función de indemnización aflictiva o punitiva.

Otros rasgos acentúan su naturaleza resarcitoria: El destino de las cantidades abonadas por el empresario no se transfiere al erario o hacienda pública sino que pasan directamente al patrimonio del trabajador accidentado, o el de sus familiares si éste ha fallecido, en cuanto que aquí la relación es inter privatos, empresario y trabajador, mientras que en la sanción la relación es Administración empresario. El recargo se elimina cuando el trabajador fallece y no hay beneficiarios de prestaciones de supervivencia, efecto inconcebible en una sanción punitiva. No puede imponerse si no existe un daño en la salud del trabajador, pese a que la norma genérica o particular a la prevención de riesgos se haya incumplido. Bien diferente es el caso del ilícito administrativo a sancionar por la autoridad laboral, puesto que aquí basta con la puesta en peligro del bien jurídico protegido, aunque el daño para la integridad o salud del obrero no se haya producido".

Pues bien, en el supuesto que aquí se enjuicia, tal como aparece diseñado en la narración judicial de los hechos probados, ha existido infracción de la normativa reguladora de la prevención de riesgos por parte de la empresa, de manera reprochable o culpable, y tal infracción está en relación de causa a efecto con el accidente de trabajo sufrido por Don Arturo el 20 de marzo de 2000 con resultado de muerte, y del que ha derivado el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social a sus causahabientes.

El Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de Construcción, contiene en la Parte C de su Anexo IV las "Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales", siendo su apartado 9 del siguiente tenor literal: "9. Movimientos de tierras, excavaciones, pozos, trabajos subterráneos y túneles: ...b) En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las precauciones adecuadas: 1º Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de personas. tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas. ...".

Por su parte, el artículo 11 del citado Real Decreto 1627/1997 dispone:

"Obligaciones de los contratistas y subcontratistas.

1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el artículo 10 del presente Real Decreto. b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el artículo 7 .

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra".

En la inamovida declaración judicial de los hechos probados, concretamente en el ordinal segundo, y también en el quinto de los fundamentos de derecho, se relata circunstanciadamente cómo ocurrió el accidente que ocasionó al trabajador D. Arturo la muerte, y de la que derivaron prestaciones de muerte y supervivencia para Dª Esperanza y su sobrino Jose Miguel . Y concluye, en su fundamento jurídico quinto in fine, que "la empresa Pontigo, S.A. ha incumplido lo dispuesto en el apartado 9.b) 1º de la Parte C del Anexo IV del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre ..., al no tomar las precauciones adecuadas para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras", conclusión que la Sala comparte.

De todo ello resulta evidente que, en el presente caso, se ha producido un accidente de trabajo del que han derivado prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, que ha existido falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, en normas jurídico públicas, de modo genérico y específico, siendo culpable de tal omisión la empresa recurrente, y resulta también la existencia de nexo causal entre la falta de adopción de las adecuadas medidas de seguridad y el siniestro, sin que ese nexo causal pueda considerarse roto por una posible concurrencia de algún tipo de culpa por parte de empresas subcontratistas o de otras personas, a las que ahora alude la parte recurrente, pero contra las que no dirigió en su día la demanda rectora del proceso. Y en consideración a la gravedad de la falta de medidas, y habida cuenta del potencial riego generado, al punto de que la infracción fue calificada por la autoridad laboral como muy grave, no resulta desproporcionado el recargo del 50% de las prestaciones impuesto por la Entidad Gestora de la Seguridad Social y ratificado por la sentencia censurada.

CUARTO.- Como consecuencia de cuanto se ha expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida. En cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al no gozar la empresa recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, ha de disponerse la pérdida del depósito consignado para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenarle a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad de seiscientos euros en concepto de honorarios.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

: Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación procesal de PONTIGO, S.A. contra la Sentencia nº 590/05 del Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 16 de diciembre de 2005 , dictada en autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DOÑA Esperanza , en su propio nombre y como tutora de su sobrino Jose Miguel , sobre impugnación de declaración de responsabilidad empresarial y RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA. Se dispone la pérdida del depósito que la recurrente constituyó para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y se le condena a que abone al Letrado de los codemandados impugnante de su recurso la cantidad de seiscientos euros, en concepto de honorarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0133-06 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, y el depósito para recurrir de 300,51 euros deberá hacerse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Luis Loma Osorio Faurie, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Secretaria de la misma doy fe.