Sentencia Social Nº 127/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00127/2015

RECURSO DE SUPLICACION Num.:69/2015

PonenteIlma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:127/2015

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti

Magistrada

En la ciudad de Burgos, a veinticinco de Febrero de dos mil quince.

En el recurso de Suplicación número 69/2015interpuesto por DON Leovigildo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 927/2013 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Prestación. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña Ana Sancho Aranzastique expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 1 de Diciembre de 2014 cuya parte dispositiva dice: 'FALLO.- Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Leovigildo contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos de la demanda'.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: ' PRIMERO: Al demandante, Don Leovigildo , se le reconoció con carácter definitivo pensión de jubilación por resolución del INSS de 7.5.13 con una base reguladora de 1524,91 € y efectos de 6.3.13. Dicha base reguladora, para cuyo cálculo que tuvieron en cuenta las bases de cotización que constan en los folios 227 y 228, que se dan por reproducidos, deriva de la supresión a efectos de su determinación del incremento en las bases de cotización que se produjo entre finales de 1999 y comienzos de 2000 como consecuencia de la introducción en nómina del concepto 'mejora voluntaria' (luego sustituido por 'gratificación voluntaria' o 'complemento a líquido', cuya cuantía oscila entre 1700 y 1900 €/mes y que se mantuvo hasta la fecha de la jubilación. Constan en autos (folios 57 a 186) las nóminas del actor correspondientes al periodo febrero 00 a diciembre 10 y enero, febrero, marzo, mayo, julio, agosto y octubre 99, las cuales se dan igualmente por reproducidas. Ante la Inspección de Trabajo el director de administración de la empresa manifestó en abril 13 que 'nadie en la empresa puede explicar tal incremento' y el actor que 'siempre prestó servicios de jefe de cocina y que supone (si bien no lo puede afirmar con total rotundidad) que el citado incremento en las bases de cotización viene motivado por el abono de las horas extraordinarias que realizaba en la empresa'. SEGUNDO:La base reguladora correspondiente a la prestación del actor si no se computase cantidad alguna por mejora voluntaria asciende a 1524.91 €/mes y si no se computasen las correspondientes a los dos últimos años a 2209.97 €/mes. La aplicada por el INSS asciende a 1524.91 €/mes. TERCERO:Interpuesta reclamación previa el 22.5.13, fue desestimada por resolución de 3.6.13'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.-Dictada sentencia por el Juzgado de lo social número Tres de Burgos el 1 de diciembre de 2014 , autos sobre Seguridad Social número 927/2013, por la que se desestimaba la demanda interpuesta por D. Leovigildo frente a INSS y TGSS, se alza el demandante en suplicación, impugnando el recurso los organismos demandados.

SEGUNDO.-Se propone en primer lugar la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , a través de los motivos primero y segundo de recurso. Es doctrina reiterada que para que pueda prosperar la pretensión revisoria afectante a los datos fácticos previstos en sentencia, es precisa la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

1) Al motivo primero, propone el recurrente sea adicionado un nuevo hecho probado, bajo el ordinal cuarto, del siguiente tenor literal: 'A finales del año 1999, el administrador único del Hotel Fernán González S.A, D. Carlos Miguel , debido a la existencia de un patrimonio extracontable, regularizó la situación contable y fiscal del hotel, por lo que procedió a regularizar las bases imponibles no declaradas correspondientes al Impuesto de Sociedades y al Impuesto sobre el Valor Añadido, así como a revisar las retenciones a cuenta de rendimientos de trabajo, del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas, del salario pactado, pagado y no declarado de todos los empleados del Hotel, de los ejercicios Fiscales no prescritos'.

La petición se sustenta en prueba documental aportada a las actuaciones, obrante a los folios 237 a 240 y 241 a 250.

La revisión propuesta no puede tener favorable acogida, pues los documentos que se indican por el recurrente para sostener aquélla se aportan a través de fotocopia. Como bien tiene declarado nuestra jurisprudencia, las fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien aparezca como su firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a efectos de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está concretada en el artículo 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es exigible para poder servir en este particular tipo de recurso de naturaleza cuasi casacional, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia. A las referidas fotocopias no se les puede atribuir naturaleza documental a los efectos revisorios postulados y ello con independencia del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial de instancia, en el ejercicio de la función privativa que le atribuye el artículo 97. 2 LPL , se le pueda conferir, siendo insuficiente sin embargo, a los efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 [JUR 200575361 ], de 11-10-05 [JUR 200536261 ], 12-1-06 [JUR 20061369 ], 2-1-07 [ JUR 20072196] ode 19-2-08 ).

Se desestima así el primero de los motivos de recurso.

2) En el motivo segundo, se impugna la redacción del hecho probado segundo, proponiendo una nueva redacción del siguiente tenor literal: 'La base reguladora correspondiente a la prestación del actor aplicada por el INSS, asciende a 1524'91 €/mes; a 2209'97 €/mes, si no se aplicase en los dos últimos años del periodo de cotización computado para el cálculo de la base reguladora del actor, las sumas cotizadas en concepto de mejora voluntaria; y a 1707'68€/mes, si no se computase cantidad alguna en concepto de mejora voluntaria y posterior complemento a líquido, de las bases cotizadas a la Seguridad Social, durante el periodo de cotización computado para el cálculo d de la base reguladora de la pensión de jubilación del actor'.

Propone como prueba documental en apoyo de su pretensión, las nóminas aportadas a los autos a los folios 66 a 175 correspondientes a las anualidades de 2001 a 2010.

Tampoco podemos acceder a lo solicitado, pues para alcanzar el resultado cuantitativo que se refleja en la redacción que se pretende incorporar es necesario llevar a cabo cálculos o deducciones de los documentos salariales, de lo que se deduce que la modificación pretendida carece de la preceptiva literosuficiencia. A mayor abundamiento, dichos documentos han sido expresamente valorados por el Juzgador a quo para redactar los antecedentes históricos de la sentencia de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el fundamento de derecho primero de su resolución. Se desestima igualmente el presente motivo de recurso.

TERCERO.-Por error in iudicando, ex art. 193 c) LRJS , se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 162 LGSS , exponiendo a esta Sala dos grupos de argumentos que deben ser analizados. El primero de ellos, relativo a la causa de incremento de las bases de cotización del actor, del que ahora pasamos a dar cuenta.

De los concretos ordinales fácticos reseñados en la sentencia recurrida, consta que para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante no se tuvieron en cuenta el incremento en las bases de cotización del actor producida a finales del año 1999 y principios de 2000, como consecuencia de la introducción en nómina del concepto 'mejora voluntaria', 'gratificación voluntaria' o 'complemento a líquido', concepto que se mantuvo hasta la fecha de jubilación (todo ello del ordinal primero).

Hemos de partir de la base de que el aquí recurrente construye sus argumentos desde unas circunstancias que no han resultado en modo alguno acreditadas. Y ello es así por cuanto en su escrito de interposición de recurso, realiza una serie de afirmaciones, que no han sido ni contrastadas, ni confirmadas. La primera, que el aumento de las bases de cotización trae como causa el salario pactado entre empresario y trabajador; la segunda, que del examen de las nóminas se infiere que el líquido a percibir por el demandante siempre ha sido el mismo; la tercera, que conforme al art. 31 del Convenio Colectivo aplicable la empresa sólo debe cotizar por las percepciones salariales que estén legalmente preceptuadas; y la cuarta, que la razón del incremento de las bases fue la regularización de la situación fiscal y económica del hotel en el que trabajaba el demandante, que motivó, entre otras medidas, la regularización de los rendimientos de trabajo del IRPF por los salarios pactados, pagados y no declarados de los ejercicios anteriores no prescritos.

Tales afirmaciones chocan frontalmente con lo expresado por el Juzgador a quo en su hecho probado primero, en el que se constata, por remisión al acta emitida por la Inspección de Trabajo que 'nadie en la empresa puede explicar tal incremento', reproduciendo las palabras emitidas por el director de administración de la empresa y que el propio actor reconoció ante dicha inspección que suponía que el citado incremento venía motivado por el abono de las horas extraordinarias realizadas en la empresa.

A tales hechos debemos estar, dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa, y los mismos deben tornarse en base de nuestra resolución. Ante tales circunstancias, lo cierto es que no ha podido constatarse de forma fidedigna el motivo, causa u origen del aumento de unas bases de cotización que permanecieron incólumes hasta el momento de la jubilación del actor. Sostener que las mismas tuvieron causa en los salarios pactados, regularizaciones posteriores o en preceptos del convenio colectivo que se limitan a expresar el escenario ideal de la obligación de cotización empresarial y conceptos que deban incluirse no tornan a aquéllas en verdad, ni mucho menos constituyen base para estimar el presente recurso, por infundadas.

A mayor abundamiento, ello debe ponerse en conexión con el segundo argumento del recurrente relativo a la falta de acreditación por el INSS del fraude de ley o ejercicio abusivo del derecho por parte del beneficiario de la prestación, y que conecta con la pretendida infracción de los apartados 2 , 3 y 4 del art.. 162 LGSS .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 6.4 CC , los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de mayo de 1994 , 'el fraude civil exige la concurrencia necesaria de una serie de actos, que pese a su apariencia de legalidad, violan si no frontalmente, sí por otras vías indirectas, el concepto ético o el contenido jurídico de las normas, en la procuradora de ventajas, logros o intereses propios con daño y perjuicio deliberado o aprovechado para personas ajenas y que son las destinatarias de tales efectos negativos por consecuencia de constatadas infracciones de deberes jurídicos, que pretenden cobertura legal, al acomodarse a la letra de la ley pero vulnerando su sentido, espíritu y la filosofía de rectitud, y adecuada ordenación social que la debe inspirar (...)'

Expresa la Sentencia de la Sala Cuarta de 12 de mayo de 2009, Rcud. 2197/2008 : 'la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero- 1993 -recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).

2.- Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4-febrero-1999 -recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones[la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.

3.- Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude , la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley . La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».

4.- Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5- diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6- febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)'.

En atención a lo expuesto, constan en la resolución de instancia, y así se ha concluido por el Magistrado, suficientes datos objetivos que permiten presumir la existencia de fraude en el supuesto enjuiciado. El primero de ellos, atiente a la falta absoluta de justificación razonada y contrastada del incremento de las bases de cotización del actor. Nada se ha probado en tal sentido, no pudiendo dar explicaciones razonables sobre el mismo, ni el director administrativo de la empresa ni el propio beneficiario. El segundo: que el aumento de las bases se mantuvo constate durante todo el periodo a computar para el cálculo de la pensión de jubilación; El tercero: que el incremento de dichas bases asciende a una diferencia de 685 euros al mes, si no se hubiesen computado únicamente las correspondientes a los dos últimos años y a una cuantía notoriamente superior si se estimase la petición del actor que solicita el reconocimiento de una base reguladora que asciende a 2.324,08 euros/mes, lo que elevaría sustancialmente la cuantía de la pensión que finalmente debía abonarse al beneficiario; y cuarto: que de todo ello se presume una intencionalidad clara de sortear el texto de la norma para conseguir un resultado contrario al ordenamiento, consiguiendo así un incremento de la pensión no justificado, por cuanto deviene de la aplicación de unos incrementos absolutamente injustificados.

Por todo ello, constatado el fraude, por aplicación de la doctrina de la Sala Cuarta invocada por el Juzgador, se ha de confirmar su decisión pues según ha declarado por la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 8.4.1992 [ r. 2011991 ], 27.10.1998 [r. 3616/1997 ] y 30.1.2001 [r. 715/2000 ]), que la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece el artículo 162.2 en su relación con el 162.4 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma, procede desestimar el recurso interpuesto, al no apreciarse la infracción de los preceptos que se dicen vulnerados. Sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por DON Leovigildo , frente a la sentencia 1 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos , en autos número 927/2013 seguidos a instancia del recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Prestación, y en su consecuencia debemos, confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000069/2015.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.