Sentencia SOCIAL Nº 127/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000127/2017

En Santander, a 20 de febrero del 2017.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Pedro Antonio siendo demandado ATM TELEC, S.L. sobre despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de noviembre de 2016 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Pedro Antonio , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, ATM TELEC, S.L, con antigüedad desde el 1 febrero 2016, ostentando la categoría profesional de Empleado Grupo 4 y debiendo percibir un salario diario de 49 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada resulta de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Sector de Industrias, Servicios e Instalaciones del Metal (BOCM 2/02/2016)

3º.- La empresa ATM TELEC, S.L, ha sido subcontratada, mediante la adhesión a un contrato marco para empresas proveedoras que obrante en autos se da por reproducido, a partir de febrero 2016 por LITEYCA, S.L, para ejecutar parte de los servicios de instalación y mantenimiento, (concretamente instalación y tendido de fibra óptica) del contrato Bucle que mantiene con Telefónica, S.A.U.

El actor ha estado empleado en la ejecución de este contrato mediante la suscripción de un contrato de obra, debiendo realizar por indicación de la empresa dos instalaciones de fibra óptica al día, finalizando la jornada laboral cuando finalice estas dos instalaciones.

Tras realizar cada instalación, cuya orden de servicio la recibe el trabajador de ATM a través de un PDA, el cliente debe firmar su conformidad, y esta documentación es entregada a Liteyca.

4º.- Liteyca tiene establecido un procedimiento de trabajo para instaladores en el que entre otras cuestiones se indica que las órdenes de servicio son asignadas por Liteyca a la empresa demandada a través de un portal de internet y documentadas todas las gestiones sobre cada orden de servicio en el citado portal con indicación de cierre sobre de si se ha realizado o si es necesaria la devolución.

Ante la imposibilidad de cumplir una cita el subcontratista tiene la obligación de ponerlo en conocimiento de Liteyca antes de la hora de la cita concertada.

El citado manual obra en autos (Doc. C de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido).

5º.- Mediante carta fechada el 27 junio 2016 la empresa demandada comunica al actor lo siguiente:

Muy Sr. Nuestro:

Por la presente le comunico, que con efectos del día27 de JUNIO de 2016,causa baja en esta empresa, porDESPIDO DISCIPLINARIO, quedando rescindido su contrato de trabajo.

Las circunstancias que motivan dicha decisión empresarial, son las siguientes:

El lunes día 06 de junio, nos informa nuestro cliente que ha habido una falta muy grave en una de nuestras instalaciones cometido Vd., localizada por un supervisor de movistar, por lo que lo catalogan como estafa, siendo los hechos concretos cuando el día 01 de junio Vd. fue a realizar una instalación a casa de un cliente, el cual por error de comercial, generaron varias órdenes de trabajo, se le asignaron dos de esas órdenes, en vez de informarlo Vd. al cliente, realizó una de ellas pero notificó que realizó las dos, realizando unas pruebas y rellenando un parte de instalación dejando solo una al cliente, las consecuencias que nos con lleve este tema es que el cliente solo quería una instalación desconociendo que el técnico que realizó las pruebas de dos líneas porque solo firmó una, por lo que al cliente le van a cobrar por dos líneas sin él saberlo.

Con todo esto causa una mala imagen corporativa y podría causar que nuestro volumen de trabajo pudiera reducirse.

En principio tal incumplimiento, es calificado por el art. 54.2 del ET y art. 54 letra C del Convenio como muy grave, pudiendo ser susceptible de imponerle la máxima sanción laboral, ya que además en el presente caso tiene la gravedad y culpabilidad suficientes.

6º.- LITEYCA puso en conocimiento de la empresa demandada lo siguiente acontecido el 1 junio 2016: 'Que el técnico 518004 ( Pedro Antonio ) ha realizado una clara mala actuación dado que realmente solo realizó un alta y reflejó 2 como realizadas. Si esto no se hubiese detectado por nuestro departamento de I+M hubiese implicado una doble facturación al cliente, con lo que esto hubiese implicado dado que era improcedente una de ellas. Esto puede provocar una importante penalización económica cumplir los estándares de calidad'.

Obra en autos y se da por reproducida esta comunicación (Doc A) parte demandada)

7º.- En efecto el día 1 junio 2016 el actor acudió al domicilio de un cliente para instalación de fibra óptica, y por error de un comercial se emitieron varias órdenes de trabajo para ese domicilio, asignándole dos al actor para instalación de dos líneas. El cliente manifestó que solo necesitaba una y solo una le fue instalada y firmado el conforme por el cliente.

8º.- No ha ostentado el trabajador cargo de representación sindical.

9º.- El 14 de julio 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que se tuvo por intentada Sin Efecto.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimo la demanda formulada por Pedro Antonio contra ATM TELEC, S.L., y en consecuencia declaro procedente el despido del actor de fecha 27 junio 2016, convalidando la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en la carta de despido de fecha 27 de junio de 2016, con efectos desde la misma fecha, transcrita en el relato fáctico en el hecho declarado probado quinto. Que, básicamente, consisten en que el día 1 de junio anterior, cuando fue a una instalación a casa de un cliente, que por error comercial generó dos órdenes de trabajo que le fueron asignadas. En lugar de informarlo así al cliente, una vez en el domicilio en que pudo comprobar que solo quería una, que realizó. Notificó la realización de ambas, con unas pruebas y rellenando un parte de instalación, dejando solo una al cliente. Con la consecuencia de que el cliente que solo quería la instalación de una, por lo que solo firmó ésta (la realizada); desconocía que el técnico que realizó las pruebas, informa a la empresa de dos líneas. Y al cliente se le iban a cobrar dos líneas, sin saberlo; lo que fue detectado por el departamento de I+M de la empresa Liteyca que contrata los servicios de la demandada de instalación de líneas y fibra óptica. Con la queja y puesta en conocimiento de dicha empresa a la demandada por las consecuencias para la mala imagen corporativa y al volumen de trabajo; y, una penalización económica por cumplir con los estándares de calidad pactados.

Valorando, al efecto, la declaración de partes y testigos, así como convenio colectivo sobre su salario. Concluye probada la trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en las gestiones encomendadas. Considerando de aplicación el Convenio Colectivo de sector de Industrias, Servicios e Instalaciones de Metal de Madrid, cuyo régimen disciplinario se contiene en el art. 57.c ). Rechazando la prueba por el actor de hechos que sustenten que se trata de una vulneración del derecho a la indemnidad. Pues, aunque es cierto que la empresa no aporta anticipadamente la prueba solicitada por el actor, admite con la aportada por la demandada al juicio oral, relativa al incidente interno que da origen al despido (con la contratista de su servicio). Incluyendo la reclamación de la empresa cliente. Por lo que, entiende cumplido este trámite, con el doc. a) del ramo de prueba de la demandada, en atención al art. 105.1 LRJS , que evidencia la existencia de dos instalaciones informadas al cliente (Liteyca) y solo realizada una.

Así lo obtiene, de la comunicación-queja que la empresa contratista (Liteyca) que remite a la empresa demanda donde consta lo que afirma en la carta de despido, con pantallazo extraído de portal de internet, en que consta el Ok, dado por el instalador actor, a las dos órdenes del servicio. Lo que además -afirma- suponía la finalización de la jornada laboral de ese día 1-6-2016.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revisión de los hechos declarados probados. En concreto del tercero, con fundamento documental en el b) aportada por la empresa demandada al acto de la vista oral, instando la sustitución del párrafo segundo del citado ordinal, por el siguiente texto literal:

'La empresa ATM TELEC S.L., ha sido subcontratada, mediante la adhesión a un contrato marco para empresas proveedoras que obrante en autos se da por reproducido, a partir de febrero 2016 por LITEYCA S.L., para ejecutar parte de los servicios de instalación y mantenimiento (concretamente instalación y tendido de fibra óptica) del contrato Bucle que mantiene con Telefónica S.A.U..

El actor ha estado empleado en la ejecución de este contrato mediante la suscripción de un contrato de obra, a tiempo completo con una jornada de trabajo de 40 horas semanales'.

Pretende, con ello, que el demandante no termina la jornada laboral tras realizar dos instalaciones de fibra óptica al día, sino tras cumplir la jornada laboral de 40 horas semanales pactada. Luego, postula que no existe aprovechamiento o beneficio alguno del trabajador de dar por finalizada la jornada, como pretende se deduce de la comunicación-queja de la empresa contratista Liteyca, que remite a la demandada. Comunicando el trabajador a la demandada dos partes de trabajo porque verdaderamente se realizaron, debido a la orden de trabajo dada. Lo que funda en el doc. 1 de los aportados con la demanda, solicitando posteriormente, el cliente a la vista de que solamente necesitaba una línea, la anulación de una de ellas. Lo cual -afirma- realizó el actor. Para lo que solicitó el incidente interno que da origen al despido, como documental anticipada, incluyendo la reclamación del cliente. Que fue acordada por el Juzgador mediante providencia de 1-8-2016, pero que no fue aportada al juicio oral, ni tan siquiera notificada al juzgado la supuesta imposibilidad de su aportación....

Ahora bien, la parte recurrente no solicita en forma nulidad de actuaciones por la última insuficiencia fáctica que pretende en la recurrida (sobre una pretendida falta de aportación de la incidencia interna con la contratista de la demandada, que se solicitó y admitió como prueba anticipada). Ni tampoco como a ello sería necesario ( art. 191.3.d) LRJS ), consigna la protesta oportuna en el juicio oral al constatar tal pretendida omisión. Ni siquiera cuando concluye el juicio oral, insta la práctica de diligencias finales tendentes a su fin, o se opone a dicho trámite cuando valora la documental aportada.

Valorando la recurrida, expresamente ( art. 97.2 LRJS ) que, con la aportada, se cumple el requerimiento de documental, si bien no como anticipada. Lo que no impide que haya sido debidamente presentada para valoración por la parte actora. Ni con ello se le causa indefensión alguna, pues lo conoce (lo aportado) durante la vista oral ( art. 24 CE ).

Limitándose el recurrente a solicitar la revisión fáctica, ahora, aludiendo a la documental del contrato de trabajo en que se pacta la jornada de 40 horas semanales. Con relación a la queja del cliente (la contratista) y lo constatado con la orden de trabajo realmente ejecutada por el actor, aportada en el juicio oral. Y, la pretendida falta de otra que ni siquiera se sabe a ciencia cierta que es (respecto del cliente y lo sucedido en su domicilio con relación a las dos órdenes de trabajo).

Todo ello -ya se ha dicho- expresamente valorado en la instancia, en conjunto, con el resto de prueba documental aportada por la empresa, y declaración de partes y testigos. De lo que también obtiene que aun con la jornada semanal pactada en el contrato, por la demandada se prueba que la forma de realizarla equivalía a realizar dos instalaciones diarias el actor. Con una ejecución que podía variar (se realiza en domicilios de clientes de la contratista de la demandada).

No se accede, por lo tanto, a la revisión fáctica pretendida, por cuanto, para que prospere, según el precepto que funda el recurso y el art. 196.3 del mismo Texto legal, es necesario que documento fehaciente o prueba pericial evidencie error del Juzgador en su ponderación imparcial del conjunto de lo actuado en la instancia, en atención al art. 97.2 de la LJS, sin necesidad de análisis ni conjeturas y, además, que ello sea relevante al resultado del recurso.

Y, el mero dato de la jornada contractual pactada, no evidencia por sí, error alguno al valorar los restantes elementos de prueba para llegar al convencimiento de que lo imputado en la carta de despido, ha sido probado por la demanda, según la incumbencia del art. 105.1 LRJS .

Sin que se deduzca de documento indubitado alguno que la recurrente no cita, ni ello es relevante al recurso planteado. El resto de modificaciones o adiciones pretendidas, implícitamente (que no se ha probado su acción de dar cuenta de dos instalaciones como respuesta a dos órdenes de trabajo dadas erróneamente por comercial, cuando constató debidamente en el domicilio del cliente que solo quería una línea, que es la que instaló, informando a la contratista que había realizado dos).

Con la trascendencia a un posible cargo doble al cliente, que no se concluyó por detectarse por actuación y queja de la empresa cliente de los servicios de la demandada. Así como, la posible repercusión en los estándares de calidad de ésta empresa. Y que su jornada finalizase, con la ejecución de estas dos instalaciones, cuando solo realizó una.

El resultado de las declaraciones de partes y testigos no trasciende al extraordinario recurso formulado, pues incluso si se valora que al dar dos órdenes de trabajo cumplimentadas el actor, ello implicaba que había terminado su jornada laboral. Tampoco, ni siendo ésta de 40 horas semanales, evidencia que ello no fuese así, en el concreto día 1-6, cuyos hechos analiza la recurrida.

Ya que nada obsta a que con dichas dos instalaciones hubiese cumplido la jornada correspondiente, ejecutada de forma flexible. Lo que además debería apoyar en documental fehaciente y clara que no precisase de conjetura alguna. Lo que no lo es ni la queja de la empresa cliente, su propio contrato de trabajo o el de subcontrata entre la demandada y Liteyca. Concluyendo, además, la recurrida que no lo hace forma involuntaria, sino consciente y deliberadamente. Pretendiendo aprovechar ese parte de instalación generado por error y no realizado efectivamente. Lo que en el domicilio del cliente conoció de forma efectiva y sin lugar a dudas.

Valorando la recurrida el doc. a) de los aportados por la empresa consistente en informe del delegado en Cantabria de Liteyca que remite a la demandada (con relación a la petición de documental anticipada y que considera cumplimentada en el juicio oral), respecto del incumplimiento del contrato por la contratista. Por la actuación denunciada del actor, identificado con su clave. Lo que fue detectado por su departamento de I+M. Que de no haberlo constatado, hubiese generado una doble facturación al cliente, con la correspondiente queja a la demandada. Luego, en modo alguno de la irrelevancia, ni para su actuación y frente a la demandada o la contratista que pretende.

Y, todo ello, solo valorable en dicho conjunto en la instancia, pues no trasciende al recurso. Cuyo relato se mantiene subsistente (por lo demás no ataca en forma el resto del relato especialmente los ordinales sexto y séptimo) que es suficiente a la confirmación de la recurrida. A lo que ni siquiera que no conste documental fehaciente en la instancia, que no es precisa en todo caso en su relato, como sí requiere la recurrente, es suficiente.

De acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, para que el error de hecho pueda prosperar, es preciso que a través de documentos o pericias obrantes en autos y no contradichos por otros elementos de la prueba se ponga de relieve la equivocación que se imputa al Juzgador de forma clara, directa y evidente sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la alegación de 'prueba negativa' consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador ( STS/4ª de 17-10-1990 , RJ 19907929).

Y este motivo del recurso no trata directamente de acreditar la equivocación que imputa al Juzgador en el establecimiento de los hechos, sino de criticar -con una técnica indirecta propia de la prueba negativa- el conjunto valorado incluidas declaraciones de partes y testigos practicadas. A partir de la admisión de una documental anticipada pedida por el actor. Pero que la recurrida considera cumplimentada con lo aportado en el juicio oral por la demandada. Por la dinámica del servicio contratado por Liteyca y el trabajo en la forma y con los condicionamientos de la instalación de líneas y fibra óptica a sus clientes.

Lo que carece de evidencia propia al margen de la interpretación y valoración que le otorga el recurrente. Por lo que es claro, en consecuencia, que no se accede a la revisión solicitada expresamente; ni a la implícita y que hubiera sido necesaria, contenida en este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , con relación al art. 55.3 del mismo Texto. Así como, del artículo 57.c) del Convenio Colectivo aplicable. Junto a doctrina jurisprudencial que refiere. Considerando que el actor no ha incurrido en el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas imputado en la carta de despido. Cumpliendo el trabajador con las órdenes de trabajo dadas, siendo posteriormente, las necesidades del cliente, cuando se dio la orden de anular uno de los trabajos. Solicitando prueba anticipada con la demanda que fue admitida, tendente a acreditarlo. Que no se aporta siquiera en el juicio oral, los partes de trabajo solicitados. Que, en contra de lo afirmado por la empresa, no se aportaron con la demanda; cuando posteriormente manifiesta en el juicio oral, que no los tiene por estar en posesión solo de Liteyca.

Que, el trabajador no tiene beneficio alguno pues su jornada no finaliza con dichas instalaciones sino que en su contrato se pacta una jornada de 40 horas semanales. Y no tiene ningún beneficio sea dos o uno, restando validez a la prueba analizada en la recurrida del art. 94.2 LRJS , por ser un correo electrónico de la propia empresa, la cual efectuó erróneamente las ordenes de trabajo en la que se desprende la queja y sin haber aportado la demandada lo solicitado por la parte.

Con otras medidas sancionadoras previstas en el convenio para esta misma causa, de menor entidad a la propuesta. Aplicando la más grave, sin amonestación o sanción previa, ni comprobar si cumplió la orden encomendada o si realmente anuló uno de los trabajos. Con invocación de la doctrina de proporcionalidad y adecuación a la gravedad de los hechos imputados, de lo sucedido. Y, sin un perjuicio económico a la demandada.

Solicita la revocación de la recurrida y la declaración del despido improcedente con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

No obstante, del inalterado relato fáctico de la instancia que, también, debe fundar esta resolución. No se deduce que haya acreditado que instó la anulación de la segunda orden trabajo.

Así, como antes se ha expuesto, no caben en la valoración conjunta de la misma prueba practicada, incluida la aportada por la empresa al acto del juicio oral. De lo que la magistrada de instancia concluye se ha cumplimentado la solicitada con carácter anticipado, si bien, se aporta en dicho acto, en que la parte actora ha podido analizarla y sin que solicite prueba adicional en dicho acto que queda concluso para dictar sentencia. Siendo una mera conjetura de parte del referido conjunto (incluidas declaraciones de partes y testigos que no tienen acceso al extraordinario recurso formulado), que existen otras documentales no aportadas por la demandada. Así como, que lo imputado y probado carece de la trascendencia que valora la recurrida.

Cuando, por un lado, concluye que lo imputado (que declara haber realizado dos instalaciones en lugar de una efectiva), que implicaba el fin de su jornada ese día. Y, que hay perjuicio de la demandada. Aportándose la queja de la empresa que subcontrata los servicios de la demandada, que es lo que da origen al expediente sancionador al actor. Así como que, de no haber sido por haber detectado el departamento correspondiente la errónea información transmitida por el actor (que declara voluntaria y consciente, sabedor del efecto sobre su jornada ponderado), hubiera determinado una doble facturación al cliente que solo recibe una línea instalada. Bastando el mero riesgo potencial, no solo para la contratista, sino para la propia demandada, con relación a su propia contratación con la contratista, que se ve afectada en los estándares de calidad de su ejecución pactados.

Es decir, del mismo conjunto probatorio, la recurrida partiendo de un relato bien diferente, en que dentro de lo que constituye el contenido habitual del trabajo desempeñado por el actor. Que, además, se ejecuta por sus características, fuera de la supervisión directa de la empresa demanda, por recibir las órdenes de trabajo directamente de su contratista, a la que el propio trabajador informa de su actividad real ejecutada. Conocedora la demandada de lo sucedido, solo, por la queja de su contratista. Lo que, sin embargo, la recurrida concluye que se debió a una conducta consciente y deliberada del demandante de falsear la real ejecución de un trabajo que realmente no realizó, implicaba el final de su jornada diaria, y de otro modo, hubiera tenido que practicar una instalación más.

Que, además, no tiene el valor irrelevante que pretende el recurrente por, al menos, el potencial perjuicio de la persona afectada que pudo haber tenido que costear dos servicios cuando solo realizó uno. De la contratistas que tuvo que activar mecanismos internos de revisión de lo actuado para darse cuenta antes de ello; con el evidente perjuicio en la imagen de la entidad contratista y demandada, de no haberlo detectado antes. Y la repercusión en una empresa subcontratada que debe constatar el servicio pactado (dos líneas diarias por instalador), dentro de lo que constituye el servicio pactado.

La causa del despido disciplinario notificada, la trasgresión de la buena fe contractual, fundada en los artículos 57.c del Convenio Colectivo aplicable, que dispone que es falta muy grave, el fraude deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y otras (hurto, robo), tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar. Siendo las sanciones previstas entra otras, en el art. 58.c) del Convenio, la del despido. Pero sin posibilidad, salvo degradación de su gravedad de aplicar otra que las elegidas de las posibles por la empresa en que reside la potestad disciplinaria. Todo ello, con relación al art. 54.2.d) del ET . Supone la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET , que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador y cuyo incumplimiento justifica la extinción de la relación laboral por el empresario.

La falta imputada se entiende cometida aunque no se acredite, incluso, la existencia de un lucro personal del trabajador, pues basta con que se quebranten los deberes de fidelidad y lealtad en el trabajo. También se admite la culpabilidad dolosa, negligente, imprudente e incluso por descuido, imputable al trabajador, no siendo necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por el empresario ( STS/4ª de 24-10-90 , EDJ 1990/9699). La doctrina jurisprudencial declara que al efecto deben valorarse todas las circunstancias concurrentes de hecho o conducta del trabajador a fin de determinar si lo imputado justifica la pérdida de confianza por la trasgresión de la buena fe contractual que se impone al trabajador ( SSTS/4ª de 2-4-1987, EDJ 1987/2643 y 25-6-1990 , EDJ 1990/6789).

Y, a tal efecto, procede la desestimación del recurso planteado por el trabajador, pues, como declara la magistrada de instancia, la actuación probada del demandante que por su trabajo como empleado del grupo 4, en una empresa dedicada a la instalación de líneas de telefonía y fibra óptica, para otra empresa del sector, en los domicilios de los clientes. Que tiene asignadas determinadas ordenes de trabajo por la contratista de la demandada, con una jornada a tiempo completo pactada, pero que nada evidencia que su cumplimiento no fuera flexible con relación a determinadas circunstancias que pudieran alargar o acortar cada servicios, limitadas a dos instalaciones diarias.

Que, aun con orden de trabajo errónea dada por comercial de la contratista que generó dos para un mismo cliente, cuando el demandante pudo comprobar en dicho domicilio que la instalación requerida era solo una. Lo que no puso en conocimiento ni de la demanda ni directamente a la contratista. Lo que hubiera significado que debería haber recibido otra orden más para cumplimentar su trabajo diario.

Al contrario, a sabiendas, realizando solo una, lo que suscribió el cliente en el domicilio, a la contratista; que, dado el sistema de trabajo, la demandada conoció cuando se lo comunica la contratista. Finalizando su jornada de trabajo. Y, solo, por mecanismos internos de la contratista pudo detectarse a tiempo, antes de generar un gasto duplicado a su cliente.

Cuando el actor incumple la norma de ejecución de trabajo, que estima probada de la empresa relativa a la entrega del parte de trabajo real. Ponderando tanto el sector en que se producen estos hechos, con el consiguiente descrédito potencial de contratista y demandada, en la confianza de la salvaguarda de sus servicios y su ejecución además cuando se trata de dos empresas interrelacionadas directamente con los trabajadores. Sin conexión directa del servicio prestado por el demandante, con mandos orgánicos capaces de corregir excesos del empleado que trabaja en domicilios de clientes.

Tanto por su valor que en modo alguno es nimio, en el sentido de que fuera asumible que el trabajador entendiese que se había anulado esta segunda orden. Lo que ninguna prueba, menos aun por documental fehaciente, consta en las actuaciones. Y dado que se trata del contenido esencial de su trabajo, así como, de su cantidad para entender la productividad de su empleo, que afecta al 50% de la jornada que debía realizar. Lo que implica un ánimo de vulnerar, con beneficio propio, la norma impuesta por las empresas, lo que además hace de forma deliberada y consciente, no meramente negligente.

En modo alguno carece de la trascendencia que pretende el empleado. Y se corresponde con una actividad desempeñada, dolosa, que afectar a la queja de la contratista de la demandada, que no cabe valorar tampoco como perjuicio irrelevante en un sector en que el servicio a los clientes de ambas se presta en su domicilio. No son de directo control en los tiempos y cantidad de trabajo por la empresa y con repercusión para el servicio que se iba a facturar al cliente del contratista. Lo que, sin duda, justificaría el descrédito correspondiente de la entidad.

Lo que es una actuación justificadora de la falta de confianza de la empresa en el empleado, que autoriza la extinción de la relación laboral notificada sin derecho a indemnización. Puesto que es una causa de despido que autoriza la rescisión del contrato de trabajo por vulneración de uno de los deberes fundamentales en la ejecución del servicio por el empleado.

La ilicitud de esta conducta, en el marco de la relación que ligaba a las partes, es patente, porque se excluye así las normales actuaciones empresariales tendentes al control y gestión de la actividad de servicios de que se ocupa. Creando una apariencia (instalación de dos líneas en lugar de una) frente a lo sucedido, alejada de la realidad y no conocida ni consentida por la entidad. Con los perjuicios y riesgos que ello puede producir a la empresa, que desconoce la verdadera situación de lo sucedido en el domicilio del cliente, por ella gestionada para la empresa contratista que es la que lo detecta y así se lo informa, con la correspondiente queja, al margen de sus dictados al empleado.

Actuación a la que es intrascendente que no han existido daños relevantes para la empresa. Pues, también consta que existió engaño a la contratista (cuando se oculta la realización de una sola línea, aprovechando que se le habían dado dos órdenes de trabajo, por error de comercial, pero que él conoce exactamente en la ejecución directa de su trabajo, lo que la contratista y demandada salvo la investigación realizada no tenían modo de conocerlo directamente si no lo ponía en conocimiento el empleado). Con la posible responsabilidad de la entidad contratista y de la demanda frente a ésta, de la acción del empleado, de no haber sido detectada antes de facturar el servicio de dos líneas al cliente. Daño o riesgo, que no precisa materializarse para justificar la desconfianza de la empresa en su empleado.

Y, al no hacer las regularizaciones de órdenes abiertamente y de forma conocida para la demandada, se le sustrae los mecanismos propios de control, para evitar otras futuras.

El daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva.

Y, en el supuesto que se examina hay abuso de confianza, pues el demandante utiliza su posición en la empresa para ocultar o falsear su verdadero trabajo. En perjuicio de cliente y de la empresa. Creando, con ello, una situación de riesgo para la demandada a la que se le priva de una información que puede ser esencial para sus relaciones comerciales. Contrario al modo de actuar de la institución de la demandada, imputable al trabajador.

Al considerar la realización de estos hechos imputados y probados, sin autorización y en contra, conscientemente, de las obligaciones impuestas por su categoría. Como causa justa de despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, con independencia de la cuantía del perjuicio realmente producido.

Por lo tanto, si en la instancia se concluye que se realizó los incumplimientos descritos en la carta de despido, por las reglas internas de la entidad (que la recurrida, no precisa su constatación en documento fehaciente, pudiendo valorar toda la prueba practicada, incluida testifical), en cuanto a lo descrito. Que lleva a riesgo empresarial de la gestión del servicio que le era encomendado al empleado (basta en el apartado del convenio que justifique la pérdida de confianza en el empleado).

Conducta que según el citado precepto, no precisa advertencia o sanción previa para su calificación como muy grave. Es suficiente a la confirmación de la recurrida. Hechos que además, la recurrida concluye, conscientes, y que tenían por fin que no se conociese esta irregularidad contrarias a la operativa interna de la entidad y su cliente (Liteyca), no consentidas, y aun sin otro beneficio del operario que la reducción del 50% de su jornada diaria. En modo alguno irrelevante, negando que se deba a mero error, sino con el fin de evitar controles de su trabajo diario en su cantidad.

Actuaciones de muy difícil seguimiento y control continuo o inmediato por la empresa, de ocultarse las irregularidades en la forma en que se imputa en la carta y prueba por la demandada. Incompatibles con la seguridad de tráfico inherente con repercusión evidente, en la responsabilidad frente a terceros de la empresa demandada y de posible riesgo (doble facturación al cliente, perjuicio de la entidad contratada para el servicio...) que no precisa advertencia previa (es el actor el que debería haber probado la tolerancia o irrelevancia, en su caso). Así como, su especial vigilancia y cuidado. Declarándose probado que existe el incumplimiento imputado, suficiente a la calificación del despido como procedente ( SSTS/4ª de 8-2-1991, RJ 1991817 ; 31-1-1991, RJ 1991201 ; y, de 2-7-1990 , RJ 19906040)

Por tanto la norma invocada por la parte recurrente ( art. 54.2.d) del ET y 57.c del Convenio), dispone que es falta muy grave, la trasgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza. Lo que se agrava por hacerlo lejos de la vigilancia de empresa, al no poder ser subsanados los riesgos de su conducta con otros empleados inmediatamente (no hay otro superior jerárquico en el domicilio), y es él quien indica las operaciones realizadas.

Y, puesto que, una vez calificados los hechos sancionados como falta muy grave, para los que se dispone, entre sus posibles sanciones, la del despido; solo a la empresa en que reside la facultad sancionadora, cabe la elección de la sanción posible ( STS, Sala 4ª, de 11-10-1993, rec. 3805/1992 ).

Sin que se declare probado, justificación alguna de las que alude, en el recurso, imputable a la empresa. Por el contrario, en la fundamentación jurídica, la sentencia recurrida expresa que no declara probadas las justificaciones que propone en el actor del juicio oral (valorando las testificales y otras pruebas practicadas), sobre pretendidos errores.

Aun aplicando la doctrina jurisprudencial alusiva a que deben ponderarse todas las circunstancias concretas, que concurran en una sanción por despido, de tal forma que, solo, las especialmente graves, autorizan la extinción de la relación contractual, sin derecho a indemnización para el trabajador. Determina la desestimación del motivo del recurso y la confirmación de la decisión de la instancia, que concluye la procedencia del despido comunicado.

TERCERO.- La parte impugnante del recurso solicita la condena en costas del recurrente pese a su condición de trabajador, en virtud de lo dispuesto en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a consecuencia de temeridad por la total ausencia de prueba del recurrente sobre sus pretensiones.

Pero, el mero planteamiento de la oposición al despido del empleado que reitera en el recurso, cuyas pretensiones no han sido estimadas. No implica que se decrete tal condena. Pues, ni en el relato de la instancia, ni se solicita otro alternativo ( art. 197.1 LRJS ) por la parte impugnante del recurso, sustentan tal pretensión. Sino la mera discrepancia de lo sucedido en el ámbito de responsabilidad y alcance de la potestad disciplinaria empresarial y los hechos imputados en la carta de despido, sobre los que es legítima la no admisión de los mismos por el empleado. Asistido de su planteamiento judicial, sin costas en el recurso, por virtud del mismo citado precepto. Salvo un plus en su actuación, que no se estima concurra en la litis. Actuación más bien, errónea o iantendible, que descartar la imposición de costas ( STS/4ª de fecha 23-9-2014 (rec. 66/2014 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 10 de noviembre de 2016 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa ATM TELEC S.L., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de losdiez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undeposito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el n0 3874 0000 66 0019 17.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0019 17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen publico de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.