Sentencia SOCIAL Nº 127/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001398/2017
NIG: 3501744420160000422
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000127/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000411/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: BERLYS CANARIAS SL; Abogado: CARLOS DENIZ CABALLERO
Recurrido: Ruperto ; Abogado: MARIA SALOME CARRANZA GARCIA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001398/2017, interpuesto por BERLYS CANARIAS SL, frente a
Sentencia 000279/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de
Puerto del Rosario los Autos Nº 0000411/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A.
SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El trabajador actor, don Ruperto , ha prestado sus servicios bajo la dependencia de la empresa INDUSTRIA PANIFICADORA JOSÉ SÁNCHEZ PEÑATE S.L. en los siguientes periodos: .14.05.07-13.11.07 C.T. 402; .14.11.07-... C.T. 189 (doc. 10 actor informe de vida laboral emitido por la T.G.S.S. en consulta de fecha de catorce de Julio de dos mil doce).

INDUSTRIA PANIFICADORA JOSÉ SÁNCHEZ PEÑATE S.L. fue adquirida por la empresa demandada BERLYS CANARIAS S.L. -ésta con CNAE 10 'industria de la alimentación' (doc. 9 actora certificado de empresa emitido por el S.P.E.E.)- (doc. 2 actor, reconocimiento hechos carta despido), y ésta ha venido reconocido al actor en nómina una antiguedad de catorce de noviembre de dos mil siete y una categoría de chofer 1A/conductor repartidor -hasta la nómina de marzo 16', mes previo al despido, y desde Julio 15', figura una categoría profesional de repartidor (docs. 27-35 actor)-, y le ha venido retribuyendo como contraprestación a sus servicios con un salario diario de 44,40 € (conformidad de ambas partes respecto del salario y categoría).

El actor disfrutó de vacaciones entre el seis de octubre de dos mil quince y el veintiuno de octubre de dos mil quince, ambos inclusive; reanudó sus servicios tras el disfrute del periodo de esparcimiento el día veintidós de octubre de dos mil quince (doc. 36 actor). El actor estuvo en situación de IT cuanto menos hasta la fecha del despido, tal como lo revelan las nóminas posteriores al mes de diciembre de dos mil quince (doc.

2 demandada).

El actor inició proceso de IT derivado de enfermedad común con diagnóstico 'trastorno depresivo no clasificado bajo otros' en fecha de siete de diciembre de dos mil quince (doc. 37 actor).



SEGUNDO. La empresa demandada puso en conocimiento del actor su despido disciplinario mediante escrito de fecha de ocho de abril de dos mil dieciséis (doc. 2 actor), en los siguientes términos que cabe recoger, '...la Dirección de esta empresa, en uso de la facultad que le concede el art. 58 del Estatuto de los Trabajadores ....una vez cumplimentados los preceptivos trámites y realizadas las demás diligencias y comprobaciones pertinentes, ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, que tendrá efectos del día de hoy, siendo las causas que lo motivan, como Ud. bien conoce, las siguientes: En erlación al primer hecho que motiva su despido, el cual manifiesta una grave irresponsabilidad por su parte, le informamos de que la Dirección de esta empresa ha tenido conocimiento de la suscesión de hechos que ahora explicaremos los cuales motivan que la confianza que la misma tiene depositada en Ud. Quede totalmente rota...tras la compra de su Antigua empleadora Industria Panificadora José Sánchez Peñate S.L por parte de Berlys Corporación, pasando la primera a denominarse Berlys Canarias, se establecieron una serie de nuevos procedimientos y normas de actuación de obligado cumplimiento par alas distintas areas y departamentos de la empresa. Así, en relación a las delegaciones que la empresa tiene en las distintas islas (Ud. Prestaba servicios en el area logística de la delegación de Berlys Canarias en Fuerteventura), se les informó de que quedaba totalmente prohibido el pago de contado en la propia delegación por lo que el personal del area logística no estaría, en ningún momento, autorizado a servir productos a clientes ni a cobrarlo a los mismos de forma diferente a los procedimientos establecidos, es decir, se determina y se hace bastante hincapié por la Dirección, en fijar los procedimientos de venta y cobro a clientes para que no haya dudas ni actuaciones contrarias al respecto. Pues bien, a pesar de la obligación anterior, de la cual Ud. era perfectamente conocedor y consciente, hemos tenido conocimiento de un incidente que evidencia, no solo una conducta impropia e indeseada de cualquier miembro de la empresa, sino el grave incumplimiento voluntario de los procedimientos de actuación establecidos y en los cuales la empresa ha puesto toda su voluntad para que sean de aplicación siempre. Así, con fecha 10 de febrero de 2016, el área comercial transmite a D. Alfonso una queja de un cliente, concretamente el cliente 'Distribuciones Pagora', en la que se manifiesta que el cliente está molesto pues no se le sirven productos ya que se le dice que la cuenta del cliente (nº 112276) está bloqueada porque tiene pendiente con la empresa el pago de una cantidad de dinero. Una vez se remitió la queja del cliente, se resvisaron nuestras bases de datos y se comprobó que, efectivamente, en contabilidad aparecía este cliente como bloqueado por tener en contabilidad pagos pendientes de los meses de Octubre y Noviembre de 2015 y algo en Enero de 2016. Concretamente, las facturas que aparecían pendientes de abono en relación al cliente 'Distribuciones Pagora' son las siguientes y por los siguientes importes: Nº Factura Fecha Fra. Importe 21016709/5 02/10/2015 30,38 21016822/5 08/10/2015 60,78 21016903/5 16/10/2015 75,46 21017022/5 18/10/2015 63,99 21017152/5 21/10/2015 55,20 21017232/5 23/10/2015 63,99 21017356/5 28/10/2015 55,20 21017446/5 30/10/2015 80 21017525/5 04/11/2015 55,20 21017609/5 06/11/2015 48 21017845/5 11/11/2015 55,20 21017973/5 16/11/2015 40,52 21018011/5 18/11/2015 75,46 21018133/5 20/11/2015 32 21018320/5 25/11/2015 104,80 21010534/6 21/01/2016 75,46 21010656/6 27/01/2016 75,46 Total importe 1.047,10 Teniendo clara la situación contable del cliente en cuestión ,tuvimos conocimiento de que el citado cliente se presentó el día 10 de febrero de 2016 en la delegación solicitando, como había hecho en otras ocasiones, comprar determinada mercancía, a lo cual se le volvió a decir que no podía entregárrsele mercancía pues estaba bloqueado el cliente por tener facturas pendientes, a lo cual el propio cliente, en un estado de enfado e indignación con la empresa contestaba 'que él no tenía ninguna cantidad pendiente de pago'. Tras la insistencia del cliente en retirar mercancía y seguir manteniendo que él no debía nada, el Departamento de Administración hizo las consultas oportunas, constatando nuevametne que, efectivamente, el sistema contable recogía una deuda a fecha 16 de febrero de 1.047,10 €. Tras la queja del cliente alegando que él había pagado al contado, se realizó el oportuno cotejo por parte de Don Alfonso , del departamento de Tesorería, el cual pudo comprobar que, como ya se le había indicado al cliente en varias ocasiones, no había ningún ingreso por parte del cliente 'Distribuciones Pagora' ni en su nombre, y así se le transmitió al área commercial y a su vez a la delegación para que gestionara esta deuda que seguía constando en la contabilidad de la compañía. Toda esta situación estaba generando bastante inquietud al Dpto. de Tesorería pues era un cliente que no solía dar problemas y estaba manifestando reiteradamente su queja con la Empresa por este hecho. Sorprendentemente, tras el requerimiento al área comercial para que justifique el pago de la cantidad pendiente que el cliente dice haber abonado al contado (meses de octubre, noviembre de 2015 y enero de 2016), con fecha 17 de febrero de 2016 se realizó, en su nombre, un ingreso en la cuenta de la compañía Berlys Canarias tiene abierta en el Banco Popular por importe de 865,80 € a favor de Berlys Canarias S.L. Como consecuencia del citado ingreso y ante la sospecha del Dpto. de Tesorería por haber realizado Ud. un ingreso en favor de la compañía, llevamos a cabo las averiguaciones pertinentes comprobando la irregularidad y la gravedad de lo ocurrido. A tal efecto, la Dirección de la empresa pudo constatar que, a pesar de que no era su función y a pesar de que la prohibición expresa de vender y comprar productos diariamente en la delegación, Vd. tenía en su poder este dinero que le había dado el cliente y que correspondía a ventas de producto realizadas en los meses de octubre y noviembre de 2015 y enero de 2016 y no lo había entregado a la Empresa, realizando el ingreso el día 17 de febrero de 2016 cuando fue consciente de que el cliente estaba diciendo que había abonado unas cantidades que en contabilidad aparecían como pendientes. Es decir, Ud. ha dispuesto durante un periodo temporal desconocido para esta Dirección del dinero entregado por un cliente a Ud. en abono de las facturas correspondientes a la entrega de mercancías.

Conforme a lo anterior, no solo incumplió gravemente los procedimientos de cobro y venta establecidos en la empresa y de los cuales era plenamente consciente sino que, además, usó el dinero que clientes le habían entregado para pagar facturas como dinero personal durante un tiempo indefinido, ingresándolo en la cuenta de la empresa cuando tuvo conocimiento de que se estaba llevando a cabo una investigación por los hechos sucedidos y derivados de las reiteradas quejas del cliente que estaban evidenciando una serie de irregularidades en la gestión. Con el importe entregado por Vd. se saldaron las siguientes facturas quedando en contabilidad a día de hoy pendiente de pago la diferencia, 131,30 € que el cliente sigue manifestando haber abonado. Facturas liquidadas: 21016822/5 08.10.2015 60,78 21016903/5 13.10.2015 75,46 21017022/5 16.10.2015 63,99 21017152/5 21.10.2015 55,2 21017232/5 23.10.2015 63,99 21017356/5 28.10.2015 55,2 21017446/5 30.10.2015 80 21017525/5 04.11.2015 55,2 21017609/5 06.11.2015 48 21017609/5 06.11.2015 48 21017845/5 11.11.2015 55,2 21017973/5 16.11.2015 40,52 21018011/5 18.11.2015 75,46 21018133/5 20.11.2015 32 21018320/5 25.11.2015 104,8 865,8 En definitiva, ha quedado totalmente acreditado y no hay duda de su incumplimiento, el cual se manifiesta en las dos vertientes ya mencionadas y que podemos resumir en: -Incumplimiento de los protocolos de cobro y facturación implantados por la empresa de los cuales era plenamente consciente y conocedor. -Apropiación temporal de una cantidad de dinero entregada por un cliente de la empresa a Ud., haciendo un uso desconocido del mismo y abonándolo en la cuenta bancaria de la empresa cuando tiene conocimiento de que el Dpto. de Tesorería está investingando las irregularidades detectadas con origen en las quejas del cliente. -No justificación pos su parte de una cantidad que el cliente manifiesta haber abonado, al igual que el resto de la deuda cuyo ingreso realizó Vd. en la cuenta de la empresa. En segundo lugar, sin perjuicio de que los hechos ya descritos, por sí solos justifican la adopción de la medida disciplinaria comunicada, le informamos igualmente que, desde un tiempo a esta parte, se ha podido constatar el lamentable estado físico en el que se encuentra la cámara de congelación que la compañía tiene en Fuerteventura y de la cual es Ud. responsable. Asimismo, hemos podido también constatar el incumplimiento de los procesos de control internos referentes al recuento de cajas y palets, lo que ha supuesto falta de información en cuanto al producto almacenado y una dificultad añadida a la hora de organizar las rutas de reparto, generando multiples fallos de entrega a numerosos clientes. De igual forma, se ha verificado la existencia de producto en mal estado y caducado en la cámara de Fuerteventura, incumpliendo tanto las normas internas de calidad de producto como las impuestas por los organismos públicos de sanidad.

Asimismo, se ha constadado el envío por su parte de información errónea a los departamentos centrales que ocultaba la situación real de la cámara y sus productos, tal y como se denota en las plantilas de control de producto roto y caducada enviada el pasado día 9 de noviembre de 2015, en la que no se detallaba la totalidad de los productos almacenados en la cámara en situación de caducado o roto. La falta de atención y un mínimo mantenimiento de la cámara ha provocado en más de una ocasión fallos de funcionamiento en las instalaciones, lo cual ha tenido como consecuencia la formación de hielo en las cajas y el consecuente deterioro de parte del producto que se encontraba almacenado en la misma, todo eso ha supuesto que haya habido varios clientes a los que no se ha podido servir el producto solicitado por no encontrarse en éste en las debidas condiciones. Todos estos hechos fueron constatados por los responsables del área logística quienes pudieron comprobar todo lo manifestado en los párrafos anteriores. Todo esto ha ocurrido en funciones que son propias de su puesto de trabajo y para las cuales está perfectamente formado e informado, generando importantes consecuencias con los clientes y con los propios departamentos de la empresa.

Hechos y actuaciones como las señaladas denotan una clara dejación de sus funciones como responsable de la cámara de la delegación de Fuerteventura lo cual, si se une con la grave e irresponsible actuación llevada a cabo con el cliente Distribuciones Págora, que manifiesta un abuso total de la confianza depositada en Ud.

aprovechándose del dinero que ese cliente le había entregado en concepto de abono de las facturas emitidas por los productos que, incumpliendo los métodos y protocolos establecidos, Ud. le había entregado, evidencia que no podemos adoptar otra decisión diferente a la del despido disciplinario con fecha de efectos del día de hoy, lo cual le comunicamos a través de la presente. Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que los hechos descritos constituyen un incumplimiento grave y culpable según el art. 54 b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores : -'La transgresión de la Buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', -'La indisciplina o desobediencia en el trabajo'...la dirección de esta Empresa....ha adoptado la decisión de sancionarle en base a los hechos descritos con su despido disciplinario, con efectos de hoy día 8 de abril de 2016....'

TERCERO. En la delegación de Fuerteventura estaba prohibido el cobro en efectivo desde junio 15'; el actor era repartidor y luego sobre octubre 15' ya pasó a cámara; mientras era repartidor sí podría cobrar en efectivo, cuando pasó a cámara ya no podía cobrar; la cámara está en polígono cerca, la delegación es la cámara en sí, que se comparte con el centro de trabajo de la antigua empresa; el responsable de administración informó al personal de que en la delegación o cámara no se podría cobrar en efectivo; en el caso de los repartidores, que sí pueden cobrar en efectivo, desde abril 15' se había cambiado el procedimiento, por lo que aquéllos tenían 48 horas para hacer el ingreso en el banco popular, el único banco que les aceptaba dinero en efectivo; con respecto al incidente con el cliente Pagora, a partir de octubre no se cobró al cliente, y los clientes se bloquean por impago, el equipo comercial les preguntó por qué no se servía al cliente, le dijeron que no se podía por los impagos, luego la responsable comercial de la provincia de Las Palmas les insistió en que sirviesen al cliente, contactaron con el comercial de la isla, Eulogio , y les dijo que no había cobrado esas facturas, y a los dos días de dar el aviso se hizo un ingreso a nombre del actor de parte del importe de las facturas; nunca se llegó a cobrar el resto, se liquidó y asumió la pérdida, restitución parcial de deuda con cliente; éste nunca volvió a contratar con la compañía desde enero/febrero 16'; la prohibición de cobro en efectivo fue trasladada a responsables comerciales, y el resposable de administración no sabe si el actor recibió la comunicación de prohibición; Eulogio era el responsible en Fuerteventura; la administración en Las Palmas realizaba la verificación del proceso de cobro, no solía tardar el ingreso del cobro más allá de una semana en el proceso de adaptación; el sistema se bloquea cuando no se recibe pago; Eulogio , responsable comercial, también hacía funciones de coordinación en cámara y trabajos; cada trabajador, mientras posee el dinero es depositario hasta que se ingresa el mismo en el banco, no hay caja fuerte en la empresa (testifical de don Alfonso , trabajador de la empresa demandada desde junio 15', responsible de administración hasta marzo 17').

Constan las facturas que aparecían pendientes de abono en relación al cliente Distribuciones Pagora (docs. 4-6 demandada). Consta el ingreso 'entrega de efectivo' realizada por el actor el día diecisiete de febrero de dos mil dieciséis por importe de 865,80 € (doc. 7 demandada).

El actor, a la hora de realizar las 'entregas de efectivo' en el banco Popular, indicaba habitualmente en el concepto 'RUTA 86 Ruperto ' para identificar su actuación e imputarla a sus servicios (docs. 38-50 actor).

El actor, al pasar a Berlys, era repartidor, y al cabo de unos meses pasó a ser camarista, pero si había pedidos urgentes salía a realizarlos, no era exclusivamente camarista, recibía órdenes e instrucciones de Eulogio ; la empresa demandada normalmente comercia al por mayor, pero excepcionalmente se vende a algunos clientes in situ en el centro de trabajo; el cliente, Héctor , solía ir a comprar el pan directamente allí para luego distribuirlo; cuando acudía Pagora, el actor le vendía el pan previo pago al contado, no se hacían facturas, sino que éstas se hacían en Las Palmas y se imprimían una vez se recibían; si el actor no estaba, se llamaba a Eulogio para que atendiese al cliente que necesitaba pan; la nave de la empresa está ubicada en el polígono de Risco Prieto, allí no hay bancos, el más cercano está en Puerto del Rosario; el actor te#nia horairo libre, a las ocho de la mañana ya estaba en el centro, se solía ir a comer sobre la una/una y media según se produjese la descarga del pan que realizaba él solo; en el centro no hay caja fuerte (testifical de doña Yolanda , administrativa, ex compañera de trabajo del actor durante siete/ocho años, tras la compra por Berlys siguieron no obstante compartiendo centro de trabajo).

El actor hacía varios trabajos a la vez, camarista, a veces se le mandaba a cobrar, otras a repartir, hacía de todo, cuando era repartidor, también era camarista; Eulogio era el encargado, daba órdenes al actor, éste no iba por su cuenta a ninguna parte; Pagora -cuyo empresario se llama Héctor - distribuye productos y siempre ha ido a la empresa demandada a comprar presencialmente pan y bollería; le atendían indistintamente el actor o Eulogio , según quién estuviese; por las distintas tareas que hacía y los horarios que tenía al actor le faltaba tiempo para realizar los ingresos (testifical de don Jon , ex compañero del actor antes de que éste pasase a Berlys, compartían el mismo centro de trabajo).

Los repartidores de Berlys, a la hora de ingresar en el banco Popular los ingresos de efectivo recibidos de los clientes, aunque no siempre hacían constar en el concepto las fechas de las facturas cuyo cobro ingresaban, generalmente indicaban la fecha la factura y la ruta y/o cliente; un análisis de los extractos bancarios de los movimientos de cuenta de la empresa demandada emitidos por el banco Popular revela que en muy pocas ocasiones se realizaban los ingresos bancarios de efectivo dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, siendo habitual que los mismos se realizasen en el plazo de tres-siete días desde la fecha de emisión de la factura -entre ellos el actor, ver ingresos del dieciséis de diciembre de dos mil catorce (folio 58 actuaciones)-; el actor no realizó ningún ingreso de efectivo en la cuenta del banco Popular entre el día diecisiete de diciembre de dos mil catorce y el diecisiete de julio de dos mil quince; además del ingreso del día diecisiete de febrero de dos mil dieciséis, el actor, desde el día diecisiete de diciembre de dos mil catorce, solo realizó un ingreso en el banco por importe de 337,98 € el día dieciséis de septiembre de dos mil quince por concepto 'RUTA 86 Ruperto '; constan excepcionales cobros que se materializaban en un plazo superior a la semana desde la fecha de emisión de la factura, consta un ingreso realizado el día ocho de abril de dos mil dieciséis de una factura por el concepto 'PEDRO SUÁREZ Q-4 31-12-2015'(folios 41-61 y 70-124 actuaciones - listado ingresos trabajadores periodos analizados 1/12/14- 17/07/15 y 20/07/15-30/04/16 (mes del despido del actor)).



CUARTO. El trabajador actor, quien no consta que haya ostetando la condición de representante de los trabajadores, promovió acto de conciliación previo a la demanda ante el S.E.M.A.C. en fecha de diecinueve de abril de dos mil dieciséis; dicho acto, al que comparecieron ambas partes, tuvo lugar el día dos de junio de dos mil dieciséis y, a falta de acuerdo, se tuvo el mismo por celebrado sin avenencia (doc. 1 actor).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por DON Ruperto frente a BERLYS CANARIAS S.L., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el DESPIDO de fecha efectos de ocho de abril de dos mil dieciséis, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte, mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización por importe de QIUNCE MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS EUROS (15.762 €), más el abono de los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido a la fecha de notificación de esta sentencia solo para el supuesto de optar por la readmisión del actor.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante impugnó judicialmente el despido disciplinario de que fue objeto con efectos de 8 de abril de 2016 por la comisión de distintas infracciones, que calificó en la carta comunicada al efecto como constitutivas de contrarias a la buena fe contractual y/o abuso de confianza de acuerdo con el art. 54.2.

d) ET , o eventualmente constitutivas de indisciplina o desobediencia en el trabajo ex art. 54.2.b) ET , para sancionarlas como muy graves con el despido.

El Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife, con sede en Fuerteventura, estimó la demanda, declarando la medida extintiva como improcedente.

Contra la anterior sentencia la empresa recurre en suplicación articulando un solo motivo para revisión fáctica de la sentencia ( art. 193.b LRJS ), y otro de censura jurídica, amparado procesalmente en el apartado c de la misma norma.

La parte demandante ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En el primer motivo la empresa recurrente propone la incorporación de un nuevo hecho probado a la sentencia que diga: ' Como consecuencia de la investigación realizada por el Dpto Financiero de la Compañía Berlys Canarias SL, se detectó que había 17 facturas pendientes de abono por parte del cliente Distribuciones Págora, emitidas desde el 2 de octubre de 2015 hasta el 27 de enero de 2016. Dichas facturas son las siguientes: Nº Factura Fecha Fra. Importe(€) 21016709/5 02/10/2015 30,38 21061822/5 08/10/2015 60,78 21061903/5 13/10/2015 75,46 21017022/5 16/10/2015 63,99 21017152/5 21/10/2015 55,20 21017232/5 23/10/2015 63,99 21017353/5 28/10/2015 55,20 21017446/5 30/10/2015 80,00 21017525/5 04/11/2015 55,20 21017609/5 06/11/2015 48,00 21017845/5 11/11/2015 55,20 21017973/5 16/11/2015 40,52 21018011/5 18/11/2015 75,46 21018133/5 20/11/2015 32,00 21018320/5 25/11/2015 104,80 21000534/6 21/01/2016 75,46 21000656/6 27/01/2016 75,46 Parte de dichas facturas fueron liquidadas mediante el ingreso por parte de Don Ruperto de 865,80 euros en la cuenta corriente que la Empresa Berlys Canarias tiene en el Banco Popular el 17 de febrero de 2016. Dicho ingreso se realizó en nombre del actor en la cuenta de la Empresa.

Con el ingreso por parte del actor de los 865,80 euros se liquidaron las facturas siguientes: 21061822/5 08/10/2015 60,78 21061903/5 13/10/2015 75,46 21017022/5 16/10/2015 63,99 21017152/5 21/10/2015 55,20 21017232/5 23/10/2015 63,99 21017353/5 28/10/2015 55,20 21017446/5 30/10/2015 80,00 21017525/5 04/11/2015 55,20 21017609/5 06/11/2015 48,00 21017845/5 11/11/2015 55,20 21017973/5 16/11/2015 40,52 21018011/5 18/11/2015 75,46 21018133/5 20/11/2015 32,00 21018320/5 25/11/2015 104,80 El resto de las facturas no se abonaron y, dado que se perdió el cliente por los hechos ocurridos, Berlys Canarias asumió la pérdida del importe.' El motivo se desestima, pues de la lectura del ordinal tercero de sentencia ya resulta tal relato de hechos, pues en su párrafo segundo al folio 6 de la pieza, se dice: 'Constan las facturas que aparecían pendientes de abono en relación al cliente Distribuciones Pagora (docs 4-6 demandada). Consta el ingreso 'entrega de efectivo' realizada por el actor el día diecisiete de febrero de dos mil dieciséis por importe de 865,80 euros (doc. 7 demandada)'.

La reiteración es inútil, de la lectura de los documentos indicados, que son los mismos que la parte señala en el motivo como apoyo documental de su propuesta, resultan los días transcurridos entre la venta y el ingreso, sin que sea necesario recoger su detalle expresamente. El ordinal permite dar por probadas las fechas que no incorpora por remisión a los documentos indicados.



TERCERO.- Al amparo del art. 193. C) de la LRJS , la recurrente denuncia la infracción de: - Arts. 54.b, d y 55 y 58 del ET .

- Art. 108.1 de la LRJS .

-Jurisprudencia de desarrollo de la Teoría Gradualista.

La sentencia de instancia declara la improcedencia del despido. Entiende que pese a haber quedado acreditados los hechos imputados relativos al retraso en el ingreso de determinadas cantidades, cobradas en efectivo a un cliente habitual de la empresa, entre octubre y noviembre de 2015 y enero de 2016, que no fueron depositadas en el banco hasta febrero del 2016 por el actor, el hecho no tiene la suficiente gravedad ni la conducta la necesaria culpabilidad, en el grado que exige la transgresión de la buena fe contractual o la desobediencia, para ser tributaria del despido. Aplica la teoría gradualista a los hechos, y es esta interpretación de la Jurisprudencia que desarrolla la doctrina aplicada, la que se califica como equivocada. Insiste en que el retraso de una media de 100 días en el ingreso, frente a los tres o hasta siete días máximo, que demoraban el depósito el resto de empleados, es significativo y relevante, pues no es lo mismo disponer de estas cantidades siete días cuando el plazo fijado por la empresa es de 48 horas, que demorarse tres meses sobre dicho plazo.

Por otro lado, reconoce que en la empresa existía cierto caos que podía justificar el retraso, pero en contra de lo que sostiene el Magistrado de instancia, no cabe aprovechar el mismo para disfrutar del dinero que es de la empresa durante un lapso de tiempo tan prolongado. Además sostiene que el ingreso se produjo cuando fue avisado de que la empresa conocía el impago; y que como consecuencia de tal hecho, se privó al cliente del servicio por impago, lo que supuso que dejara de comprar a la empresa. Se aquieta a las facturas descontadas por el Juez de instancia al haber sido emitidas estando el trabajador en situación de baja mèdica (dos en enero de 2016), pero sostiene que las tres facturas emitidas en octubre 2015 estando de vacaciones, aunque fueron emitidas con posterioridad pero corresponden a operaciones del actor.

Empezando por el final, si las facturas emitidas estando el trabajador de vacaciones, corresponden a operaciones cobradas por en algún momento anterior al inicio de las mismas, es necesario para tenerlas en cuenta la prueba de tal imputación, sin tal prueba es lo ajustado a derecho que la sentencia no las haya imputado al demandante en autos ( art. 105.2 LRJS ).

Los hechos probados que hay que valorar suponen, como bien resume la empresa en su recurso, una indebida apropiación temporal del dinero de la empresa, en concreto de 865,80 euros, por cuenta de 14 operaciones de venta a un mismo cliente, entre octubre y noviembre de 2015, pero ingresadas en el banco de la entidad mercantil el 17 de febrero de 2016 por el trabajador. El expediente disciplinario consta limpio en los 10 años que lleva al servicio de la recurrente, siendo además, que el 7 de diciembre de 2015 inició situación de IT por 'trastorno depresivo'. La orden de ingreso del dinero cobrado en efectivo es que se deposite en la cuenta bancaria de la empresa en 48 horas, siendo habitual un retraso de hasta 7 días. El actor trabajaba como camarista en la delegación de la isla, que es la cámara en sí. Alli no hay una sucursal bancaria cercana en la que hacer el ingreso, ni cámara fuerte en el centro de trabajo. El actor hacía varios trabajos a la vez, y lo que la recurrente califica de caos, suponía en realidad un exceso de trabajo del demandante que obedecía las órdenes de su encargado cobrando, repartiendo, haciendo de camarista, concluyendo el hecho probado tercero de la sentencia que 'por las distintas tareas que hacía y los horarios que tenía al actor le faltaba tiempo para realizar los ingresos'.

Como explica esta Sala en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2015, del recurso nº 677/15 : ' En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09 ): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sin que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003 ) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto'.

Conforme a tal doctrina y a la vista de los hechos probados debe rechazarse la censura jurídica formulada. Es cierto que existía una orden de ingreso en 48 horas en el banco de las cantidades cobradas en efectivo, y que desde luego este dinero era propiedad de la empresa no siendo posible para el trabajador ni siquiera el disfrute temporal del mismo, pero también lo es, como con acierto valora el Juez de instancia, que la orden era obedecida parcialmente por el resto de los empleados repartidores, que son los que cobran habitualmente en efectivo, y que si bien el trabajador en lugar de retrasar el ingreso una semana lo llevó a cabo tres meses después del cobro, consta que llevaba a cabo variadas tareas y en un horario que imposibilitaba acudir al banco a hacer el ingreso, debe suponerse en días y horas en que permanece abierto, y que no había una sucursal cercana a su centro de trabajo, como tampoco caja fuerte en el mismo. A tales circunstancias objetivas deben añadirse otras subjetivas, propias del trabajador, como son que éste no había sido sancionado en los 10 años que llevaba en la empresa, y que el 7 de diciembre de 2015 inició una situación de incapacidad temporal con diagnóstico de depresión. Pues bien, antes tales circunstancias no se aprecia que la conducta sea grave ni culpable. A la fecha de la baja médica el retraso era de apenas dos meses respecto de las primeras facturas, muchos menor respecto de las de noviembre, siendo la enfermedad justificación suficiente de la demora en el ingreso, dada la incapacidad laboral que suponía. Respecto al periodo anterior, como ya se ha dicho menor al considerado por la empresa como demostrativo de la gravedad de los hechos, el exceso de trabajo y la lejanía de la oficina bancaria donde llevar a cabo los ingresos, justifica suficientemente la demora, y permite no calificar la falta con la gravedad que exige la extinción por despido.

En definitiva, la conducta del actor, ciertamente reprobable en la medida en que supone una infracción de los deberes laborales propios conforme al art. 5. a y c del ET , no puede subsumirse en la infracción muy grave y culpable imputada por transgresión de la buena fe contractual ( art. 45.2.d ET ), consecuentemente se desestima el motivo y, con ello, el recurso confirmando la declaración de improcedencia del despido llevada a cabo en la sentencia.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



QUINTO.- Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.



SEXTO.-A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por BERLYS CANARIAS, S.L repreentada por el Letrado D. Carlos Déniz Caballero, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de fecha 18 de julio de 2017 dictada en Autos nº 411/16, confirmando la misma en su integridad imponiendo las costas causadas que incluyen los honorarios de la Letrada de la parte impugnante a la recurrente y que se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1398/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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