Sentencia SOCIAL Nº 127/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 69/2018 de 13 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00127/2019

JUZGADOS DE LO SOCIAL 3

Palma

Procedimiento nº 69/2018

SENTENCIA

En Palma a 13 de marzo de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº 69/18 iniciados en este Juzgado a instancia de Dña. Lourdes , asistida por la Abogada María Gracia González López, contra Murner Unión Temporal de Empresas, Ley de 26 de mayo de 1982 nº 18/82 'Murner Ute' -integrada por D. Amador , D. Aquilino y D. Augusto -, representada por D. Augusto y asistida por la Abogada María Gracia Matas Oliva.

Antecedentes

Primero.-En fecha 23 de enero de 2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Lourdes , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que se dicte en el proceso, opte entre la readmisión o el abono de la indemnización legal correspondiente a Dª Lourdes , y en todo caso al pago de los salarios de tramitación dejados de percibir'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que ha tenido lugar en el día señalado con la asistencia de la actora, que se ha ratificado en la demanda, y de la demandada, que se ha opuesto a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, han quedado los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-Dña. Lourdes , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001 , ha prestado servicios para Murner UTE como cocinera, relación laboral fija discontinua, antigüedad 17.10.2012, salario 40Ž70 euros brutos diarios (1511Ž91 euros brutos mes), incluida prorrata de pagas extras, además de plus de desplazamiento.

SEGUNDO.-La empresa venía efectuando el llamamiento de la trabajadora para el inicio de su prestación laboral en el mes de diciembre y hasta el mes de septiembre u octubre del año siguiente. Había trabajado en los siguientes períodos:

-07.10.2012 a 31.10.2012

-25.12.2012 a 31.10.2013

-23.12.2013 a 31.10.2014

-22.12.2014 a 31.10.2015

-21.12.2015 a 07.10.2016

-19.12.2016 a 09.09.2017

TERCERO.-La empresa no efectuó el llamamiento a la trabajadora en diciembre de 2017, ante lo que esta última presentó demanda de conciliación ante el TAMIB en fecha 2.01.2018, constando en el acta de su celebración, de fecha 16.01.2018, que la empresa se opuso al contenido del escrito, manifestando en dicho acto que 'no ha existido despido y que se procederá a su llamamiento como corresponda para su puesto de trabajo, al contar la solicitante con la condición de fijo discontinuo'. El acto finalizó con el resultado de sin acuerdo.

CUARTO.-La empresa dirigió el llamamiento a la trabajadora mediante escrito fechado el 12.04.2018 en los siguientes términos: 'Teniendo Usted la condición de trabajadora fija discontinua de esta Empresa, a efectos de realizar el llamamiento previsto, por la presente le comunicamos que deberá empezar a prestar sus servicios el próximo día 1 de mayo de 2018, debiendo personarse en su puesto de trabajo a las 13:00horas'.

La trabajadora respondió mediante escrito fechado el 18.04.2018: 'Por la presente me dirijo a ustedes en respuesta a su comunicación del pasado día 16 de abril a fin de poner en su conocimiento que a la vista del acto de conciliación celebrado el pasado 16 de enero de 2018, y en vistas de que quien suscribe se vio en la obligación de interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, estando ya señalada fecha de juicio, entiende que se ha producido un despido improcedente por falta de llamamiento, habiéndose extinguido la relación laboral en el mes de diciembre de 2017'.

La empresa en escrito fechado el 27.04.2018 le indicó que: 'Acusamos recibo de su comunicación de fecha 18 de abril de 2018. En atención al contenido de la misma y tal y como ya manifestamos en el acto de conciliación celebrado ante el TAMIB el pasado día 16 de enero 2018, negamos la existencia de despido alguno. Asimismo, y según nuestro escrito de fecha 12 de abril de 2018, reiteramos nuestra comunicación de inicio de la temporada, por estricto orden de llamamiento, prevista para el próximo día 1 de mayo de 2018, fecha en la que será cursada su alta en la seguridad social. Entendiendo que el objetivo perseguido por la interposición de su demanda es mantener su puesto de trabajo, insistimos en que está a su disposición a partir del 1 de mayo de 2018 y por un período mínimo garantizado de seis meses. Por otra parte, llama la atención su consideración del despido como 'improcedente' entendiendo que la relación laboral ya está extinguida desde el pasado mes de diciembre, cuando dicha calificación no le corresponde a Usted'.

La empresa cursó el alta de la trabajadora en la TGSS el 1.08.2018 y le dirigió después, el 03.05.2018, un telegrama, recibido el 05.05.2018, del siguiente tenor: 'Esta Empresa procedió a su llamamiento como fija discontinua con efectos del día 1 de mayo de 2018. A fecha de hoy Usted no se ha incorporado a su puesto de trabajo, ni ha justificado legalmente el motivo de su ausencia. Por tal motivo, le instamos a que en 24 horas justifique el motivo de su ausencia, de lo contrario procederemos disciplinariamente'.

La trabajadora respondió mediante escrito de 07.05.2018 remitiéndose a lo ya dicho, y la empresa, mediante carta fechada el mismo día, le comunicó su despido disciplinario en los siguientes términos:

'Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , la Dirección de la empresa se ha encontrado en la obligación de prescindir de sus servicios y proceder a extinguir su contrato de trabajo de manera unilateral y por decisión de despido disciplinario con efectos desde el día 8 de mayo de 2018.

En concreto, los hechos en que se sustenta la presente decisión y que motivan su despido por causa disciplinaria son los que se relacionan a continuación.

En fecha 13 de abril de 2018 recibió nuestro comunicado de fecha 12 de abril de 2018 por el que, teniendo Usted la condición de trabajadora fija discontinua en esta empresa, se procedía a su llamamiento por orden de antigüedad dentro de cada especialidad en el puesto de trabajo y grupo profesional, debiendo empezar a prestar sus servicios el día 1 de mayo de 2018.

En fecha 27 de abril de 2018 y en contestación a su escrito de fecha 18 de abril de 2018, reiteramos nuestra comunicación de llamamiento, siendo el inicio de temporada el día 1 de mayo de 2018.

Llegado el día 1 de mayo de 2018 se le envió telegrama por el que se le instaba a que en veinticuatro horas justificase legalmente el motivo de su ausencia, no habiendo sido justificada hasta la fecha y manteniéndose su falta de asistencia al trabajo.

Tales hechos constituyen, por su parte, un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como trabajador que no hacen más que entorpecer la actividad de la empresa.

Su conducta se encuentra tipificada como justa causa de despido según el artículo 40 y 41 del V Acuerdo Laboral Estatal para el sector Hostelería (BOE 21/05/2015) que califica como falta muy grave Tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días.

Es obvio, pues, a la vista de lo anterior, que no podemos actuar de ninguna otra forma, sino procediendo a su despido disciplinario a la vista de su reprochable conducta que ha supuesto la quiebra definitiva, además de irreversible, de la buena fe contractual y la confianza depositada en Usted'.

QUINTO.-La plantilla media en la empresa en 2016 fue de 9Ž79 trabajadores, en 2017 de 9Ž51 y en 2018 de 7Ž73.

SEXTO.-No consta que la actora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a su cese en la empresa, la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.-Es de aplicación el convenio colectivo del sector de la hostelería de las Illes Balears, BOIB núm. 103 de 31 de julio de 2014, y el convenio publicado en el BOIB núm. 86 de 12 de julio de 2018 a efectos retributivos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS , consistentes en la declaración testifical de D. Íñigo y la documentación aportada por las partes.

Formulada demanda por despido, sostiene la demandante que la falta de llamamiento para la temporada 2018 en diciembre de 2017 debe ser calificada como un despido improcedente, mientras que la empresa sostiene que no hubo tal despido, sino que la empresa atrasó los llamamientos al mes de mayo de 2018 por motivos justificados, siendo que la falta de personación al trabajo de la actora a partir del 1 de mayo de 2018 constituyó un motivo de despido disciplinario, que no fue después impugnado.

Las circunstancias laborales de la trabajadora no han sido controvertidas, salvo la antigüedad. Mantiene la empresa que la antigüedad de la trabajadora es la que figura en las nóminas -22 de diciembre de 2014-, cuando pasó a ser trabajadora fija discontinua, sin que pueda ahora la demandante pretender que se declare una antigüedad previa lo que no se peticionó en la demanda y que le perjudica puesto que no ha preparado la prueba precisa para justificar la temporalidad de la contratación anterior. Ciertamente no se especificó en la demanda dicha cuestión si bien la actora no precisó en realidad ninguna de sus circunstancias laborales lo que hubiera debido determinar que fuera requerida de subsanación. No obstante, no se trata aquí de determinar la naturaleza de la relación laboral, que no se cuestiona, sino de establecer la antigüedad a los efectos del despido y la vida laboral fue solicitada por la propia empresa. Puede tenerse en cuenta que como tiene declarado el TS en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Y como quiera que la relación laboral se ha ido articulando durante las temporadas de apertura del establecimiento Restaurante en que prestaba servicios la actora, se computarán, en su caso, los períodos efectivamente trabajados.

SEGUNDO.-Debe establecerse, en primer lugar, si estamos ante un despido improcedente.

Tal y como prevé el artículo 16.1 del ET 'el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos fijos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

El apartado segundo añade que 'los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

El convenio colectivo, en el artículo 8, además de establecer una garantía de ocupación de 6 meses, aplicable en este caso, fija las condiciones del llamamiento disponiendo que:

a) la empresa habrá de llamar al trabajador al inicio de las actividades, si bien, en consideración al volumen de trabajo en el centro, dispondrá para convocarlo de un margen de treinta días naturales desde la fecha habitual de incorporación del trabajador.

b) no obstante, la empresa podrá retrasar el llamamiento más allá de los treinta días establecidos en el párrafo anterior, siempre que lo comunique por escrito al trabajador antes de que transcurran los treinta días desde la fecha habitual del llamamiento, con indicación de la fecha concreta en que se producirá la reincorporación al trabajo.

La empresa, consciente de dichas exigencias, alegó que había cumplido con las mismas toda vez que en el acto de conciliación ante el TAMIB, celebrado no más allá de los treinta días de la fecha de llamamiento, comunicó a la trabajadora que se retrasaría, y efectivamente, si el último llamamiento tuvo lugar el 19 de diciembre de 2016, el acto de conciliación se celebró el 16 de enero de 2018. Ahora bien, no se concretó en el mismo la fecha en que dicho llamamiento se produciría.

Sostiene la empresa que el retraso vino determinado por la falta de trabajo en los meses previos a la temporada alta. Ahora bien, el testigo que declaró a instancia de la propia empresa, dijo que en navidad habían tenido bastante trabajo, al igual que en semana santa -que en 2018 fue en marzo-, así como que la empresa decidió reducir las mesas del interior del restaurante para ofrecer una mejor atención a los clientes al haberse reducido el personal de cocina, lo que se produjo según el testigo en verano de 2017 y no justifica en modo alguno la falta de llamamiento, porque la reducción de mesas no fue debida a la falta de clientela, sino la consecuencia de la baja médica de la trabajadora en esos meses - así se advierte de sus nóminas-. La empresa no efectuó el llamamiento de la actora cuando correspondía, según había venido haciendo en los cinco años anteriores, y una vez convocada al acto de conciliación allí alegó que se realizaría más tarde, no siendo sino tras haber recibido la notificación de la demanda -28 de marzo de 2018-, cuando dirigió la comunicación de llamamiento -12 de abril de 2018- indicando la fecha de la incorporación. Por tanto, aprovechó el acto de conciliación para poner de manifiesto que se retrasaría, pero no concretó fecha alguna de incorporación -incumpliendo así lo dispuesto en el convenio-, lo que, unido al silencio que mantuvo con anterioridad, debe ser calificado como despido, despido que puede entenderse producido el 25 de diciembre de 2017, día que constituye el máximo del margen en que venía iniciándose la prestación de servicios, y calificarse como improcedente, al no haberse justificado la falta del debido llamamiento en la fecha en que debió haberse realizado, ni el retraso en el mismo.

Cabe añadir que, como señala la STSJ de Andalucía, Sala Social de Sevilla, de 8 de marzo de 2017 'la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado, que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador'. En este caso la empresa articuló un despido disciplinario, el 8 de mayo de 2018, pero el despido ya se había producido con anterioridad.

CUARTO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

En este caso, si la empresa no opta por la readmisión la indemnización correspondiente alcanzará la suma de 5.596Ž25 euros.

QUINTO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Lourdes contra Murner UTE, debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 25.12.2017, CONDENANDO a la empresa demandada a que,a su opciónen el plazo de loscinco días siguientesa la notificación de esta resolución, bien readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, bien dé por extinguido el contrato mediante el pago de una indemnización de 5.596Ž25 euros.

En caso de que por el empresario no se opte, en el plazo indicado, por la readmisión o la indemnización, se entenderá que procede la primera ( artículo 56.3 TR del ET ).

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.