Sentencia Social Nº 1270/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2007 de 27 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm 126/2007

Recurso contra Sentencia núm. 126/2007

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a veintisiete de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1270/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 126/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-05-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 242/06, seguidos sobre despido, a instancia de Dña. Victoria , asistida por el Letrado D. Ángel Antonio Serrano Cecilia, contra Dña. María Antonieta , asistida por el Graduado Social D. José García García, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 22-05-06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Victoria , defendida por el Letrado SERRANO, contra María Antonieta , defendida por el Graduado Social GARCIA GARCÍA, debo ratificar la declaración de improcedencia del despido del demandante de fecha 21 de febrero de 2006, y en consecuencia, habiendo optado la demandante por la indemnización, debo condenar y condeno a la demandado a que indemnice al demandante en la cuantía de 2.549,10 euros en concepto de indemnización por despido. Todo sin perjuicio de la responsabilidad legal que pueda tener por asumir el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en caso de insolvencia de la demandada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la actora, Victoria , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios desde el día 1 de julio de 2004 para la demandada, dedicada a la actividad de hostelería, con la categoría profesional de ayudante de cocina y con un salario mensual bruto de 1.033,83 euros con prorrateo de pagas extras de navidad, verano y octubre incluido. SEGUNDO.- Que en el establecimiento comercial de la demandad ase sirven bocadillos fríos y calientes pizzas precongeladas y ensaladas. Que en la cocina que posee el establecimiento de la demandada se hacen bocadillos, ensaladilla, calamares y filetes plancha para bocadillos calientes. Igualmente, se calientan en el horno las citadas pizzas. Que en el establecimiento de la demandada la actora ha realizado las anteriores funciones bajo las ordenes de la propietaria. TERCERO.- Que la actora ha estado de baja por incapacidad temporal desde el día 11 de enero de 2006 hasta el día 3 de abril de 2006. CUARTO.- Que en fecha 21 de febrero de 2006 la demandada comunicó a Aurelio , conocido de la actora que fue a la empresa a entregar el parte de confirmación de baja, que la actora ya no tenía que ir a entregar mas partes y estaba despedida. QUINTO.- Que en fecha 23 de febrero de 2006 la actora recibió burofax de la demandada en el que se le comunica su despido disciplinario y se reconoce la improcedencia del mismo ofreciendo la suma de 1.932 euros. CUARTO.- Que en fecha 16 de febrero de 2006 la demandada consignó a favor de la actora en el Juzgado de lo Social nº 1 de Elche la suma de 2.281 euros, de los cuales 1.932 euros se consignaban en concepto de indemnización por despido. Que en fecha 9 de marzo de 2006 la demandada consignó a favor de la actora la suma de 424 euros adicionales en concepto de indemnización por despido. Que no consta que la actora haya retirado las anteriores cantidades. QUINTO.- Que la actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada. SEXTO.- Que en fecha 9 de marzo de 2006 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación en virtud de solicitud presentada el día 24 de febrero de 2006 teniéndose por intentada sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la parte demandada Dª María Antonieta . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia de instancia que declaró el despido improcedente, interpone recurso la representación letrada de la parte demandante, que ha sido debidamente impugnado de contrario. El recurso planteado se estructura en dos motivos.

2.- Al amparo del art. 191.b) de la LPL se formula el primer motivo del recurso, postulando la revisión de los hechos declarados probados. Concretamente, se denuncia error del juzgador en sus apreciaciones al estimar el recurrente que en el juicio quedaron probados los hechos alegados por esta parte, y en concreto, el desarrollo de funciones de categoría superior a las que figuraban en el contrato de la trabajadora y en sus nóminas. Estima el recurrente que el juzgador "a quo" consideró probado en el fundamento de derecho segundo que la trabajadora desarrollaba las funciones de ayudante de cocinero, lo que a su parecer, resultaba contradicho, por la prueba documental presentada en autos y sobre todo por las declaraciones testificales.

3.- La revisión no puede estimarse por razones de carácter procesal y material. Entre las primeras, cabe señalar que la defectuosa formulación procesal de este motivo por cuanto la revisión ha de plantearse en relación con hechos, no contra fundamentos de derechos. Pero aún cuando se entendiera que en realidad el recurrente pretendía la revisión del hecho probado primero de la sentencia, la misma tampoco podría prosperar por cuanto ésta se basa sobre todo en el recurso en prueba testifical - que es inhábil a estos efectos de acuerdo con el art. 191.b) LPL - y, en prueba documental, sin bien la parte no cita documento concreto de donde se evidencie el error del juzgador sino que hace una referencia genérica a la practicada en autos. Por lo que respecta a las razones de carácter material, olvida el recurrente que la revisión de los hechos declarados probados en el recurso de suplicación es necesariamente limitada, dado el carácter extraordinario de este recurso. De este modo, la valoración de la prueba es competencia del juzgado de instancia de modo que la revisión no podrá realizarse valorando toda la prueba practicada, sino que sólo ciertas pruebas podrán ser tomadas en consideración, siempre que demuestren la existencia de error del juzgador de instancia. Y, no se aprecia error del juzgador, por cuanto como se razona, las funciones de cocina que se realizaban el establecimiento eran mínimas y poco complejas, por lo que no se ajustaban a la definición de la categoría de cocinera de la Reglamentación aplicable. Sin que el hecho de que no existiese otro cocinero ni un jefe de cocina, aparte de la empleadora, ni en ocasiones se realizase este trabajo sin supervisión de otra persona, invalide esta conclusión.

SEGUNDO.- 1.- Ya en relación con el segundo motivo, con amparo procesal en el art. 191 , apartado c), el recurrente denuncia que la consignación efectuada por la empresa no se ajusta a lo establecido por la ley ni por la jurisprudencia aplicable. Pese a que la falta de mención del precepto legal se deduce que el recurrente estima infringido el art. 56.2 ET . En esencia, el recurrente considera que la empresa depositó una cantidad inferior a la que correspondía y que tampoco la ampliación de la consignación realizada por la empresa en el momento de la conciliación extrajudicial implicó que se alcanzase la indemnización que legalmente correspondía a la trabajadora. Además, considera el recurrente que, en contra de lo sostenido en la sentencia recurrida, no estamos ante un error excusable sino ante un error de cálculo premeditado para hurtar a la trabajadora una cantidad, sin que la subsanación posterior pudiera ser válida de acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia, citando a estos efectos, la STS de 11 de noviembre de 1998 y de 24 de abril de 2000 .

2.- Para la adecuada resolución del motivo debe partirse de la incombatidos hechos probados relativos al depósito de la indemnización. De acuerdo con el hecho probado sexto, denominado por error en la sentencia como cuarto: "En fecha 16 de febrero de 2006 la demandada consignó a favor de la actora en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche la suma de 2281 euros, de los cuales 1932 se consignaban en concepto de indemnización por despido. Que en fecha 9 de marzo de 2006 la demandada consignó a favor de la actora la suma de 424 euros adicionales en concepto de indemnización por despido. Que no consta que la actora haya retirado las anteriores cantidades".

3.- La sentencia recurrida considera que la consignación efectuada en el plazo de 48 horas era correcta por cuanto pese a que la cantidad que correspondía haber sido consignada atendiendo a la antigüedad, salario y fecha de despido debiera haber ascendido a 2549'10 euros, lo cierto es la demandada calculó la indemnización teniendo en cuenta las nóminas existentes en el momento de la relación laboral entre las partes, nóminas respecto a las cuales no constaba que las partes hubieran mostrado su disconformidad a lo largo de la relación laboral, y en dicha nóminas se establecía que la antigüedad de la trabajadora era de 13 de octubre de 2004 y la gratificación de octubre una percepción no salarial, por lo que entiende que se trató de un error excusable y no fraudulento que se basó en los datos que se desprendían de las nóminas.

4.- Ciertamente, en el caso de que se reconozca la improcedencia y se proceda al depósito de la indemnización de despido en las 48 horas siguientes al mismo, no se devengan salarios de tramitación, a no ser que la cantidad depositada sea incorrecta, lo que volvería a activar la regla del devengo de los salarios de tramitación. Sin embargo, de la documental obrante en autos se desprende que en buena parte de las nóminas constaba como antigüedad la de 13 de octubre de 2004 y la gratificación de octubre como percepción extrasalarial (folios 27 a 42 y 103 a 105), lo que podía conducir a entender que existía un error excusable en el cálculo de la indemnización por despido. Y que, por consiguiente, de acuerdo con doctrina jurisprudencial consolidada no enerva el efecto establecido en el art. 56.2 ET el error excusable, como el que obedece a causas razonables como discrepancias en el salario regulador o en el tiempo de servicios (STS ud 15-11-1996, Rec. 1140/96, STS ud de 11-11-98, Rec. 4898/97 y STS ud 28-2-2006, Rec. 121/05 ). Es más en este supuesto, no puede prescindirse del hecho de que en el acto de conciliación administrativa ante la manifestación de disconformidad de la trabajadora, la empresa trató de corregir el error en punto a la antigüedad de la trabajadora y depositó una cantidad adicional en concepto de indemnización por despido, que si bien no produjo la subsanación total pues la cantidad adicionada en la conciliación administrativa no alcanzaba la indemnización debida, ello fue por mantenerse un error excusable respecto al carácter extrasalarial de la gratificación de octubre.

5.- En consecuencia, procede desestimar este motivo y, por ende el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Victoria contra la sentencia del Juzgado Social número 2 de Elche, de fecha de 22 de mayo de 2006 y confirmar íntegramente el pronunciamiento de instancia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.