Sentencia Social Nº 1270/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2008 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2015/2008 JS

PRESIDENTE DE LA SALA:

ILMO. SR. DON JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

RICARDO P. RON LATAS

A CORUÑA, 28 FEBRERO 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002015 /2008 interpuesto por Luis Andrés contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Andrés en reclamación de JUBILACION siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000942 /2005 sentencia con fecha siete de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1.- El actor con DNI n ° NUM000 , nacido el 2 de marzo de 1940, es pensionista de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios, reconociéndosele una pensión inicial, con una base reguladora de 449.70 euros, un porcentaje por cotización del 88%, por edad del 60% y una prorrata del 72,21%, con efectos de 3 de marzo de 2000. 2.- Tramitado expediente de revisión de oficio, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución con fecha registro de salida 8 de septiembre de 2005, por la que en aplicación de la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2002 y con efectos económicos de 1 de marzo de 2005, por la que totalizando las cotizaciones que el actor acreditaba en Suiza, en España y en Alemania (éstas últimas solo a efectos del cálculo de la pensión teórica), reconoce al actor la pensión que queda detallada conforme a los siguientes datos: Porcentaje a cargo de España: 76,23%.Base reguladora: 449,70 euros. Porcentaje:

Por cotización: 90%. Por edad: 60%. Prorrata: 76,23% Efectos: 1 de marzo de 2005. 3.- El actor acredita cotizaciones de Alemania por tiempo inferior a un año. 4.- Acredita 7893 días cotizados en España (6391 reales y 1502 de bonificación). 5.- Con fecha en el Registro de entrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social 11 de octubre de 2005, el actor formuló reclamación previa que fue desestimada, quedando agotada la vía administrativa previa'.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por DON Luis Andrés , representado por el Letrado Sr. Orantes Canales, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por la Letrada Sra. García Sánchez, desestimo todas las pretensiones de la misma salvo la concerniente a los efectos económicos de la revisión, y declaro en consecuencia, que los efectos económico de la revisión de la pensión deben retrotraerse a los cinco años anteriores a la solicitud de revisión de fecha 11 de febrero de 2005, esto es, al 16 de febrero de 2000, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE L/ SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y a su abono en la cuantía reglamentaria'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por el actor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, desestimando los pedimentos sobre base reguladora y prorrata de pensión de jubilación, y acogiendo la pretensión relativa a la fecha de efectos económicos de la revisión de dicha prestación, condena a la Entidad Gestora demandada a su abono en la cuantía reglamentaria y con una retroactividad de cinco años anteriores a la solicitud de la revisión. Este pronunciamiento se impugna por la representación letrada del demandante, al objeto de obtener su revocación, articulando al efecto por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la adición al relato fáctico de un nuevo hecho proponiendo la redacción que consta en su escrito de recurso, en el que figura una cuantía de cotización mínima, otra máxima y otra media entre los años 1.988 y 2.000, interesando que se haga constar que '...las bases medias vigentes durante el periodo de 1.3.88 a 29.2.2000 suponen una cuantía de 936,20 euros mensuales...'. Adición que no podemos acoger por una doble consideración: De una parte, porque en la documental que se cita en apoyo de la revisión, no figuran las cuantías máximas y medias que se pretenden introducir en el relato fáctico; y, de otro lado, el texto ofrecido carece de relevancia a los efectos de la resolución del litigio, por cuanto la base reguladora es un concepto jurídico, y si del análisis de las normas sustantivas que se denuncian como infringidas, resultase que procede la aplicación de las bases medias -que es la pretensión de la recurrente-, se reconocería tal pretensión, sin necesidad de que la cuantía de la base reguladora figure en el relato de probados de la sentencia.

TERCERO.- En sede jurídica y por el cauce procesal correcto del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el recurrente denuncia infracción del artículo 160 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y de los Reglamentos Comunitarios 1408/1971 y 574/1072, señalando la parte recurrente que dichos Reglamentos determinan que para calcular la base reguladora de la pensión el cómputo del promedio de las cotizaciones abonadas en España se aplicará y extenderá igualmente al periodo en que las cotizaciones hubieran sido abonadas en el extranjero, cita STS de 25 de febrero de 1.992 que transcribe parcialmente. Denunciando, igualmente, la infracción del art. 48 del Reglamento CEE 1408/71 , sobre periodos de seguros inferiores a un año.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la cuestión litigiosa consiste en determinar cuál ha de ser la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante, bien la reconocida por el INSS de bases remotas actualizadas, o bien las bases medias de cotización, como reclama el recurrente, aplicando el Convenio Bilateral de Seguridad Social con Suiza.

La aplicación de los Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso Hispano-Suizo- o el Reglamento Comunitario, no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. En una primera etapa, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1408/71, en aplicación de lo dispuesto en su artículo 6.a ), al declarar que los preceptos que el citado Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social que vincule a dos o más Estados miembros; y dicho precepto del Reglamento fue interpretado por el TJCE en su Sentencia de 7 de junio de 1.973 (asunto 'Walder ') en el sentido de que 'el principio de sustitución de las disposiciones de los Convenios de Seguridad Social concluidos entre Estados miembros tiene un alcance imperativo que no admite excepciones fuera de los casos expresamente estipulados'. De este modo, el citado Tribunal estableció claramente la prioridad de los Reglamentos Comunitarios sobre los Convenios bilaterales. Consecuentemente, en el cálculo de la base reguladora de las correspondientes prestaciones debía de aplicarse el artículo 47.1.e) del Reglamento, tal como había quedado redactado por el Acta de Adhesión del Reino de España.

Según esta doctrina, el «periodo regulador» de aquellos pensionistas a los que les resulta de aplicación dicho Reglamento, habría de calcularse -de acuerdo con el Derecho Comunitario- exclusivamente con las Bases de Cotización del asegurado en los años inmediatamente anteriores a la interrupción de cotización a la Seguridad Social española, con las revalorizaciones legales de la pensión así obtenida hasta la fecha del hecho causante, salvo que se proponga criterio alternativo de actualización ( SSTS 09/03/99 -Sala General- Ar. 2755 ; 11/05/99 Ar. 4720 ; 30/09/99 Ar. 7869 ; 20/01/00 Ar. 984 ; 30/05/00 Ar. 5895 ; 30/04/01 Ar. 5131 ; 11/10/01 Ar. 20021501 ; 19/12/03 Ar. 9381).

Pero el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, abandona el anterior criterio en su sentencia de 7 de febrero de 1.991 (caso R önfeldt), y viene a establecer una preferencia por la aplicación de los Convenios Bilaterales de Seguridad Social, por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, y siempre que la aplicación de los citados Convenios suponga '...ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. De este modo el Tribunal se inclina plenamente por la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'. Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, se limita a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en Alemania (en este caso sería en Suiza) antes de la entrada en vigor en España del citado Reglamento, lo que ocurrió el 1º de enero de 1.986.

Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en 'asunto Grajera Rodriguez',(que había trabajado en España hasta 1.969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1.993) y que dio lugar a la Sentencia del TSJCE de 17 de diciembre de 1.998 (TJE 1.998, 319), la doctrina del citado Tribunal puede resumirse en dos puntos sustanciales siguientes: 1º.- El Tribunal sigue admitiendo como método de cálculo el de las bases remotas, según el cual la cuantía teórica de la prestación se actualizará y revalorizará adecuadamente como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, esto es, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación. 2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio Hispano-Alemán, (en este caso sería al Convenio Hispano-Suizo) dado que el Sr. Grajera ejerció su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de la entra en vigor en España el 1º de enero de 1.986 del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado.

Con posterioridad a esta Sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias Sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1.999 ( Ar. 3750), dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1.999 (Ar.5061); la de 7 de junio de 1.999 (Ar. 5203), de estas Sentencias se obtienen las siguientes conclusiones: 1ª.- Si el interesado trabajó y cotizó en Alemania (Suiza en este caso) antes de que España ingresase en la Comunidad Europea, la prestación deberá calcularse conforme a lo establecido en el Convenio Hispano-Alemán, siempre que la aplicación del mismo resulte más favorable para los trabajadores que lo dispuesto en el Reglamento de la CEE. 2ª.- Y aplicando el criterio fijado en la Sentencia de 15 de octubre de 1.993, el Tribunal Supremo interpreta el artículo 25.1.b) del Convenio citado calculando la base reguladora de la prestación sobre las bases medias de cotización vigentes en nuestro país en los últimos años en que el interesado prestó servicios en Alemania. Así, en la Sentencia citada del Alto Tribunal dictada en Sala General , señala que '...siendo lo combatido...si debe aplicarse lo dispuesto en el Anexo VI D-4 del Reglamento 1.408/71 en la versión actualizada del Reglamento 1248/92, o lo previsto en el Convenio Hispano-Alemán de ser más favorable tal y como permite la Sentencia Grajera, un análisis comparativo de ambas normativas, a la luz de la nueva situación creada por la actualización en 1.992 del Reglamento de 1.971, nos lleva a la conclusión de que el Reglamento de 1.992 es menos favorable para el trabajador que la del Convenio ya que éste en su artículo 25.1.b) determina: 'que cuando todo o parte del período de cotización elegido por el solicitante para el cálculo de su base reguladora de prestaciones se hubiese cumplido en la República Federal, el Organismo competente español determinará dicha base reguladora sobre las bases de cotización vigentes en España, durante dicho período o fracción, para los trabajadores de la misma categoría profesional que la persona interesada', expresiones que reconducen a las bases medias, mientras que si se aplicase el reglamento de 1.992 y su Anexo VI. D. 4, las bases a aplicar serían las mínimas o remotas...'.

Y en la sentencia de 7 de junio de 1.999 (RJ 1.999, Ar. 5203), el Tribunal Supremo declara que '...la base reguladora de la prestación de jubilación ha de calcularse sobre las bases medias, sin que a tal efecto pueda entenderse que la modificación del Reglamento 1.408/71 por el Reglamento 1248/92 deba conducir a solución contraria, pues no son los principios de primacía y efecto directo informante del derecho comunitario los que deciden la cuestión, sino el de norma más favorable a los intereses de los trabajadores, en virtud de lo que se viene diciendo y la de la jurisprudencia comunitaria que da prevalencia al Convenio Hispano-Alemán sobre las normas reglamentarias de la Unión Europea'.

TERCERO.- En el caso enjuiciado, a pesar de que el beneficiario trabajó en Suiza, país no perteneciente a la Unión Europea, sin embargo, desde el 1º de junio de 2.002 a las pensiones reconocidas a las personas que acrediten periodos de Seguro en España y en Suiza, les son de aplicación los Reglamentos Comunitarios en matera de Seguridad Social. Como el demandante solicitó la revisión de su pensión de jubilación en el año 2.005, resulta que dichos Reglamentos Comunitarios puede ser de aplicación auque se acrediten cotizaciones en Suiza, tal como resuelve acertadamente el INSS (folio 67 de los autos). El actor acredita cotizaciones de Alemania por tiempo inferior a un año (334 días entre el 1/9/1966 y el 31/7/1967), acredita 7893 días cotizados en España (6391 reales y 1502 de bonificación), y conforme a la hoja de cálculo que obra al folio 69 de los autos acredita 2460 días cotizados en Suiza a partir del año 1972 (folio 139 de las actuaciones). Es decir, que el demandante cotizó y ejerció una actividad por cuenta ajena en Suiza antes de la integración de España en la CEE, y por tanto antes de que entrase en vigor en España el Reglamento Comunitario, lo que sucedió el 1º de enero de 1.986. Consecuentemente, hemos de acudir al Convenio bilateral de Seguridad Social Con Suiza de 13 de octubre de 1.969 (BOE de de 1-9-70) para comprobar si en el mismo se establece la previsión de un régimen más beneficioso -similar al regulado en el Hispano-Alemán de las bases medias-, o siendo de bases mínimas, éstas puedan resultar superiores al cálculo efectuado por el INSS aplicando el Reglamento Comunitario. Y tal previsión se recoge en el artículo 14 del Convenio que no contempla unsupuesto de bases medias -tal como solicita el actor-, sino que según este artículo el cálculo de la BR se hará sobre las '...bases mínimas de cotización que durante todo aquel periodo o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la mima profesión que la últimamente ejercida por el causante en España...'. La referencia a bases mínimas cierra la puerta a interpretarlo como bases medias, ya que en los Convenios bilaterales que han permitido una hermenéutica más favorable hablaban simplemente de 'bases de cotización' (así, el Convenio Hispano-Alemán -artículo 25 - o el Hispano-Holandés -artículo 24-). De hecho, éste es el criterio que han seguido las SSTS 11/10/01 Ar. 2002/1501, en relación con el artículo 18 Convenio Hispano-Italiano (30/10/79 ) que también hablaba de bases mínimas, al rechazar un cómputo de bases medias y acudir al Reglamento Comunitario; y en la sentencia de 30/09/99 Ar. 7869, referente al Convenio Hispano-Belga de 1958, que hace otro tanto.

Ahora bien, aunque se trate de bases mínimas, la cuestión que se suscita es la de determinar si esas bases mínimas que resultan de la aplicación del Convenio Hispano-Suizo representan una cuantía superior de base reguladora a la que resulta de la aplicación del Reglamento Comunitario, ya que en caso afirmativo el Convenio Bilateral de Seguridad Social seguirá siendo norma más beneficiosa para el cálculo de las Bases de Cotización y sería posible acudir a éste para fijar el importe de la base reguladora. En el presente caso, ha quedado acreditado que la base reguladora aplicando el Reglamento Comunitario asciende a 449,70 euros/mes, bases debidamente actualizadas, tal como consta en los informes de cotización que obran a los folios 122 a 136 de los autos; y aplicando las bases mínimas a que se refiere el artículo 14 del Convenio Internacional de Seguridad Social , se desconoce cuál sería el importe de las mismas, en autos nada consta, por lo que hay que estar a la base reguladora fijada por el INSS. En resumen, y en base a cuanto se deja expuesto, el recurso del actor no puede ser acogido -por no resultar de aplicación al presente caso el criterio de las bases medias solicitado-, de modo que la base reguladora de la pensión de jubilación del actor ha de entenderse correctamente calculada por el INSS. No dándose tampoco la infracción del art. 48 del Reglamento CEE 1408/1971 , por cuanto para el cálculo de la pensión teórica del actor, además de las cotizaciones de Suiza y España, se tuvieron en cuenta los 334 días cotizados en Alemania, tal como consta en la resolución del INSS de 8 de septiembre de 2005 (folio 67 de las actuaciones).

Por cuanto se deja expuesto, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del impugnado. En consecuencia:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del actor DON Luis Andrés , contra la Sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2008, por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de esta Capital , en los presentes autos 942/2005, sobre PENSIÓN DE JUBILACION, frente al demandado INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.