Sentencia Social Nº 1271/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1603/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 1603/2008

Recurso contra Sentencia núm. 1603/2008

Ilma. Sra. Dª Isabel Moreno De Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

En Valencia, a veintitrés de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1271/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 1603/2008, interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón, en los autos núm. 371/2006, seguidos sobre cantidad, a instancia de por D. Casimiro

D. Gerardo , D. Moises , D. Jose Ignacio , D. Alonso , D. Elias , D. Jesús , D. Romulo , D. Jesus Miguel , D. Cayetano , D. Guillermo , D. Olegario , D. Luis Angel , representado por el letrado don Victor Esteve De Libano contra Italceramica SA, y en los que es recurrente demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 8 de febrero de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que, teniendo por desistidos a D. Celestino, D. Gustavo, D.

Paulino y D. Luis Carlos, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Casimiro Y OTROS contra la empresa ITALCERÁMICA S.A., y consecuentemente, debo declarar y declaro el derecho de los demandantes a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad por ruido entre el 1 de octubre de 2004 y el 30 de septiembre de 2005 , condenando a la empresa a abonar a cada demandante la suma de 1.048'95 euros, excepto a D. Guillermo a quien se le abonará 394'92 euros y a D. Olegario , a quien le corresponden 317'52 euros, cantidades que devengarán el interés del 10 % previsto en el artículo 29 ET ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la

empresa ITALCERÁMICA S.A., dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del sector para la provincia de Castellón , con la antigüedad , categoría, salario y puesto de trabajo que se relaciona en la siguiente tabla , siendo su DNI el que se hace constar: PUESTO DE APELLIDOS Y NOMBRE CATEGORIA ANTIGÜEDAD SALARIO TRABAJO

Casimiro

Oficial2ª

04.04.05

1.849'60

Clasificacion

Gerardo

Peon

24.12.02

1.550'40

Clasific. C22

Moises .

Peon

08.07.03

1.546'98

Clasific. C22

Jose Ignacio

Oficial3ª

14.12.87

1.860'66

Hornero C22

Alonso

Oficial2ª

14.04.02

1.780'66

Mantenimiento

Celestino

Peon

21.09.95

1.848'66

Esmaltador

Elias

Oficial2a

21.01.80

2.135'92

Esmalt.C21

Jesús

Oficial3a

04.02.74

2.074'13

Hornero C22

Romulo

Oficial3a

17.11.87

1.793'30

Hornero C22

Jesus Miguel

Peon

12.01.03

1.481 '25

Clasific.C22

Cayetano

Oficial3a

17.11.87

1.784'19

Hornero C22

Gustavo

Peon

22.04.02

1.318'82

Atomizador

Guillermo

Peon Esp.

05.03.01

1.619'33

Clasif. C21

Olegario .

Peon

07.07.91

1.651'46

Clasif. C22

Luis Angel

Peon

24.10.02

1.543'58

Hornero C22

Paulino

Oficial3a

01.12.87

1.979'11

Bombos/Atomiz.

Luis Carlos

Peon

22.09.91

1.627'78

Clasificación Con respecto a D. Guillermo y D. Olegario la relación laboral finalizó el 20 de febrero de 2005 y 9 de enero de 2005. SEGUNDO.- Todos los demandantes por sus respectivos puestos de trabajo están afectos por un nivel de ruido superior a 80 decibelios. TERCERO.- Los trabajadores demandantes por acuerdo con la empresa (testifical del Sr. Isidoro ) reciben en sus nóminas unas cantidades fijas mensuales, aparte del complemento personal, por puesto de trabajo, prima de calidad, cantidad e incentivos, diferentes entre los distintos trabajadores aunque ocupen el mismo puesto de trabajo (hecho no controvertido y acreditado mediante las nóminas aportadas), pero en conjunto Superior a lo que correspondería percibir por el plus de penosidad debido al ruido, salvo en el caso del Sr. Casimiro , Sr. Olegario , Sr. Guillermo y Sr. Gerardo, a quienes como diferencia les correspondería percibir 41'56 euros al mes, y el Sr. Moises y el Sr. Jesus Miguel , a quienes les correspondería 41'53 euros (reconocimiento de hechos por la demandada). CUARTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC, se celebró el acto de conciliación el día 26 de septiembre de 2005 con el resultado de intentado sin efecto. El día 11 de abril de 2006 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado, habiéndose suspendido los autos a instancia de las partes hasta que se ha interesado su reanudación en fecha 1 de octubre de 2007".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado y por los demandantes se presento escrito de impugnación a dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaro el Derecho de los demandantes a cobrar el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad por ruido en el periodo que señala, mas el interés del 10 %, interpone recurso de suplicación la parte demandada Italceramica SA, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, respecto del derecho, se denuncia infracción de los artículos 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y 4 del Convenio Colectivo para las Industrias de Azulejos , Pavimentos y Baldosas Cerámicos de la Provincia de Castellón , en relación con el artículo 23 del mismo Texto legal, alegando, en síntesis, que la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas no son de aplicación al caso que nos ocupa porque el supuesto sobre el que juzgan es distinto, ya que se trata de utilizar la absorción respecto de un complemento de cantidad y calidad, en consecuencia de carácter variable y del que se desconoce la causa de atribución, mientras que en este supuesto se trata de cantidades fijas mensuales, Superiores a las debidas por Convenio de las que se desconoce su origen y causa de atribución y constituyen salario sin adjetivos. Habiendo sido resuelta esta cuestión ya por la Sentencia de esta Sala de 21 de abril de 2005 , que estimo aplicable el mecanismo de la compensación y absorción actuando como absorbentes idénticos complementos que los invocados en este procedimiento y como absorbible el plus de penosidad. Añadiendo que una interpretación más exigente del requisito de la homogeneidad vaciaría de contenido el precepto estatutario, lo que exigiría una perfecta identidad entre los distintos complementos.

La Sentencia de instancia mantiene el criterio de la necesidad de la homogeneidad de los complementos. En el presente supuesto, atendidos los hechos declarados probados resulta que los trabajadores reciben en sus nóminas unas cantidades fijas mensuales , aparte del complemento personal, por puesto de trabajo, prima de calidad, cantidad e incentivos, diferentes entre los distintos trabajadores aunque ocupen el mismo puesto de trabajo, pero en conjunto Superior a lo que le correspondería percibir por el plus de penosidad debido al ruido, salvo los actores que indica.

Planteada la cuestión en los términos indicados , y dado que la parte recurrente alude a la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de abril de 2005 en la que se indica que se abandona una doctrina anterior en la que se estimaba que la compensación requiere homogeneidad entre el complemento discutido y los salarios objeto de la comparación, y se acoge la compensación y absorción, por lo que hemos de traer a colación la doctrina mas reciente de esta Sala, mostrada entre otras, en su Sentencia de 15 de enero de 2009, en la que se comienza recordando que el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dice que "operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual , sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". En relación con esta previsión normativa, la ST.S. de 6 de marzo de 2007 (recurso 5293/2005 ) hace una exégesis de la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Así, se razona en ella lo siguiente: "como se afirma en nuestra Sentencia de 10 de noviembre de 1998 (Recurso 4629/97 ) , "... ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario Superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo , y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en Sentencia de 26.XII.1989, la absorción y compensación de salarios juegan , en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y , en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia".

También puede afirmarse -sigue razonado nuestra referida S.T.S. 26-III-2004 (rec. 135/03 ) que para que la compensación y absorción operen , es preciso que exista entre los conceptos retributivos una homogeneidad que la permita, como se dice, a título de ejemplo, en nuestras Sentencias de 15 de enero de 1997 (recurso 1210/1996) o 20 de mayo de 2002 (recurso 1235/2001 ), entre otras muchas". Y a título de ejemplo, se señalan una serie de supuestos en los que se ha discutido la homogeneidad de los conceptos comparados a efectos de su posible compensación. Así señala la citada Sentencia de 6 de marzo de 2007, que "Sin ánimo de agotar todos los supuestos existentes , cabe hacer referencia a las siguientes Sentencias de esta Sala que se han ocupado de supuestos particulares en la materia: STS-4ª de 10-VI-1994 (rec. 2274/93 ): en un proceso de conflicto colectivo, se pronunció en contra de la absorción de un complemento de "cantidad-calidad" por el sueldo de convenio , por tratarse de conceptos heterogéneos; STS-4ª de 9-XII-1999 (rec. 684/99 ): consideró compensable un cuarto de paga de beneficios con un "complemento personal voluntario", al responder ambos a la finalidad de incrementar la retribución genérica, de lo que se deducía la homogeneidad; STS-4ª de 10-XI-1998 (rec. 4629/97 ): resolvió que no procedía absorber en el concepto de "comisiones fijas" el denominado "plus de convenio" , ya que el hecho de que ambos estuvieran contemplados en el mismo convenio colectivo, ponía bien de manifiesto que se trataba de conceptos heterogéneos; STS-4ª 26-III-2004 (rec. 135/03 ): denegó la absorción del concepto salarial "antigüedad" por el de dedicación y prolongación de jornada, al deducirse del convenio, en el que ambos estaban contemplados, que se trataba de conceptos heterogéneos; SSTS-4ª de 6-VII-2004 (rec. 4562/03) y 28-II-2005 (rec. 2486/04 ): consideraron ambas que no eran homogéneos el "plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad" (que la empresa pretendía no abonar por considerarlo absorbible) y un plus llamado "incentivos", otro denominado "plus de responsabilidad" y otro rotulado como "artículo 86.I", por corresponder cada uno de estos tres últimos a conceptos diferentes al primero que , en consecuencia, no podía ser absorbido por ninguno de éstos; STS-4ª de 26-XII-2005 (rec. 628/05 ): resolvió que no cabía neutralizar por absorción un incremento retributivo derivado de una elevación de categoría profesional con un complemento retributivo de actividad o de puesto de trabajo, pactado específicamente para llevar a cabo un traslado del trabajador desde Madrid a Barcelona"

De la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden extraer dos conclusiones por lo que aquí interesa: 1ª.- Que la homogeneidad entre los conceptos a compensar es un requisito ineludible para que opere el instituto de la compensación y absorción; y 2ª.- Que, tal y como se razona en la Sentencia recurrida , esa homogeneidad no existe entre unos conceptos y otros ya que se trata por un lado de cantidades fijas mensuales, aparte del complemento personal, por puesto de trabajo, prima de calidad, cantidad e incentivos, diferentes entre los distintos trabajadores aunque ocupen el mismo puesto de trabajo , y por otro lado el plus de penosidad debido al ruido, por lo que el recurso debe ser desestimado y la Sentencia de instancia confirmada al no concurrir la homogeneidad exigida.

SEGUNDO.- También se plantea por la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ya que no procede el pago del interés por mora del 10 %, por cuanto existen serias dudas de Derecho acerca de sí es aplicable o no el mecanismo de la compensación, por lo que la cuestión no es pacifica. En efecto atendidos los antecedentes del caso y la controversia jurídica existente sobre la interpretación que debe darse a la cuestión, no se debe condenar a la parte demandada al abono de la indemnización por mora, por lo que procede revocar en este punto la Sentencia impugnada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, pero deben mantenerse las consignaciones o, en su caso , el mantenimiento de los aseguramientos prEstados en la cantidad pertinente hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos. No procede la imposición de costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Italceramica S.A., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 2 de los de Castellón , de fecha 8 de febrero de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de Don y otros y, en consecuencia, revocamos en parte la Sentencia recurrida en el sentido de que no procede el abono del 10 % de interés por mora. Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia impugnada en lo que no se opongan a la presente resolución.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados en la cuantía pertinente hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos. Devuélvase la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.