Sentencia SOCIAL Nº 1272/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 904/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000904/2018
NIG: 3803844420180000036
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001272/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000006/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: ESTABLECIMIENTOS INDUSTRIALES ARCHIPIELAGO S.A; Abogado: SILVIA GARCIA
RODRIGUEZ
Recurrido: Bienvenido ; Abogado: ANA ESPERANZA GUARDIET DE VERA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de diciembre de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 904/2018, interpuesto por 'Establecimientos Industriales
Archipiélago, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 264/2018, de 10 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4
de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 6/2018, sobre despido por causas objetivas (absentismo).
Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Bienvenido se presentó el día 27 de diciembre de 2017 demanda frente a 'Establecimientos Industriales Archipiélago, Sociedad Anónima' en la cual alegaba que trabajaba como oficial de 1ª comercial hasta que el 13 de noviembre de 2017 recibió carta de despido fundamentada en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , con efectos del 22 de noviembre, estando el demandante disconforme con tal despido porque los motivos alegados por la empresa no eran ciertos, la carta de despido era genérica, no se había dado audiencia a los representantes de los trabajadores, y que la verdadera causa del despido era el deseo de la empresa de deshacerse del actor por razón de su estado de salud, que partió de una situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo entre el 10 de enero y el 2 de junio de 2017, entendiendo que ello vulneraba el principio de no discriminación del 14 de la Constitución, la garantía de indemnidad del 24 y el derecho a la vida o integridad física, del 15 de la Constitución. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o alternativamente improcedente el despido.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 6/2018, en fecha 2 de julio de 2018 se celebró juicio en el cual la parte actora alegó que se le había transferido el 8 de noviembre por la empresa la cantidad de 2.045,32 euros en concepto de indemnización; que el despido no cumplió los requisitos formales; y que la verdadera causa del despido era una represalia por haber tenido el actor una incapacidad temporal por contingencias profesionales, que consideraba que vulneraba el artículo 15 de la Constitución . La demandada se opuso a la demanda, afirmando que los hechos de la carta de despido eran ciertos y se habían cumplido los requisitos formales al concretarse los periodos de ausencia tenidos en cuenta, no siendo necesaria ninguna audiencia previa a los representantes de los trabajadores; negó la nulidad del despido alegando que el Estatuto de los Trabajadores permitía fundamentar el despido objetivo por ausencias derivadas de incapacidad temporal que no fueran por contingencias profesionales, como era el caso de las que se habían tenido en cuenta en la carta de despido, que en cualquier caso un despido durante la situación de incapacidad temporal no era nulo por ese solo hecho; y que como el total de periodos de ausencia del trabajador, en el periodo recogido en la carta de despido, superaban tanto el 20% en dos meses consecutivos con un 5% de ausencias en el año anterior, como el 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses no consecutivos, exigidos en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , el despido se debería declarar procedente.



TERCERO.- Tras proponer y admitirse la prueba, y antes de procederse a interrogar al testigo estando el mismo ya en la sala de vistas, la parte actora, a solicitud de la demandada sobre cual era el objeto de la testifical que había propuesto, alegó que las bajas posteriores a junio de 2017 derivaron de la actitud que había mantenido la empresa hacia el demandante, que no se recuperó del todo, y que ese iba a ser el objeto de la declaración del testigo que había propuesto y había sido admitido. La demandada no impugnó ninguna de las pruebas propuestas de contrario, ni formuló protesta ante el objeto declarado de la prueba testifical.



CUARTO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 10 de julio de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por Don Bienvenido , asistido por el letrado Doña Ana Guardiet de Vera frente a Establecimientos Industriales Archipiélago SA asistido por la letrada Dña.

Silvia García Rodríguez y, en consecuencia, declaro la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa demandada el 22 de noviembre de 2017, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la readmisión, a razón de un salario diario de 62,88 euros'.



QUINTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (conforme auto de rectificación de 20 de julio de 2018): '
PRIMERO.- Don Bienvenido , mayor de edad, inició su relación laboral con Establecimientos Industriales Archipiélago SA el 11 de abril de 2016, con la categoría profesional de oficial de primera- comercial, a jornada completa y percibiendo un salario bruto diario prorrateado de 62,88 euros. (hecho conforme entre las partes)

SEGUNDO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. (hecho no controvertido)

TERCERO.- Don Bienvenido ha encadenado tres periodos sucesivos de incapacidad temporal: Del 12 al 14 de julio de 2017.

Del 26 de julio al 2 de agosto de 2017. Del 14 al 25 de agosto de 2017.

Y finalmente baja iniciada el 21 de septiembre. (hecho conforme entre las partes)

CUARTO.- Tras los periodos sucesivos de incapacidad temporal a Don Bienvenido se le ha ido encomendando cada vez cometidos mas gravosos. Se le daban cada vez mas cajas; teniendo que llenar incluso camiones completos. Con anterioridad desempeñaba mas funciones de preventa y captación de clientes y solo ocasionalmente llevaba alguna caja.

(hecho probado que se desprende de la declaración testifical de Don Mateo ).



QUINTO.- El 13 de noviembre de 2017, la empresa demandada notifica a la actor carta de despido en base el articulo 52.d) con efectos desde el 22 de noviembre, que se incorpora y se da por reproducida.

La carta se basa en haber estado el actor en tres periodos sucesivos de incapacidad temporal: Del 12 al 14 de julio de 2017.

Del 26 de julio al 2 de agosto de 2017. Del 14 al 25 de agosto de 2017.

A la par de haber iniciado un cuarto el 21 de septiembre de 2017. (hecho probado que se desprende de los folios 15 y 16 de los autos).



SEXTO.- El 8 de noviembre de 2017, la empresa demandada realiza transferencia al actor por importe de 2.045,32 euros.

(hecho conforme entre las partes).

SÉPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 11 de diciembre de 2017, celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 24 de enero de 2018.

(hecho probado que se desprende del folio 20 de los autos)'.



SEXTO.- Por parte de 'Establecimientos Industriales Archipiélago, Sociedad Anónima' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.

SÉPTIMO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 2 de noviembre de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 17 de diciembre de 2018.

OCTAVO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen a los solos efectos de resolver el recurso los hechos probados de la sentencia de instancia al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante trabajaba para la mercantil demandada como oficial de primera- comercial desde abril de 2016. El mismo estuvo en incapacidad temporal en 2017 entre los días 12 y 14 de julio, del 26 de julio al 2 de agosto, del 14 al 25 de agosto, y desde el 21 de septiembre. La empresa demandada procedió a su despido con efectos del 22 de noviembre de 2017, por causas objetivas (52.d Estatuto de los Trabajadores) por ausencias al trabajo, aun justificadas, alegando que el total de días de ausencia entre los meses de julio y noviembre de 2017 habían ascendido a 49 días sobre un total de 89 jornadas laborales. El actor impugnaba el despido alegando que los hechos de la carta de despido eran genéricos, y que se le había discriminado por razón de su estado de salud al estar en incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 10 de enero al 2 de junio de 2017 y que eso vulneraba los artículos 14 , 15 y 24 de la Constitución , que tampoco se cumplían los requisitos formales del despido y no se había dado audiencia previa a los representantes de los trabajadores.

En plena fase de práctica de la prueba la parte actora concretó que la discriminación sufrida había consistido en que ser dado de alta de la incapacidad temporal por contingencias profesionales la empresa cambió su actitud hacia él y que los posteriores procesos de incapacidad temporal derivaban de no estar el demandante recuperado del todo y de mantener la empresa una actitud hostil hacia el mismo. La sentencia de instancia estima totalmente la demanda y declara nulo el despido, para lo cual se limita prácticamente a solo reproducir una sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas que declaró nulo el despido, formalmente disciplinario, de un trabajador por enfermedad sin tenerse en cuenta si la misma influía en su capacidad de trabajo, y tras reproducir esa sentencia concluye que se ha vulnerado el derecho del actor a no ser discriminado por razón de discapacidad, porque aunque había encadenado bajas la empresa no había analizado si la enfermedad limitaba o no la capacidad del trabajador, y que incluso la empresa demandada, en vez de adaptar el puesto de trabajo, lo que hizo fue darle más carga de trabajo. Se alza en suplicación contra esta sentencia la empresa demandada pretendiendo en primer lugar la anulación de la misma, por medio un un motivo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y subsidiariamente que se revoque y se dicte por la Sala otra que desestime la demanda y declare procedente el despido, deduciendo con ese objeto dos propuestas de modificación de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c.

El recurso ha sido impugnado por el demandante, que se opone al mismo, pide su desestimación, y que se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- En el motivo de nulidad de actuaciones la empresa entiende que concurren defectos formales que obligarían a anular no solo la sentencia, sino incluso el juicio, para que el demandante aclare la demanda con los hechos nuevos que introdujo en la vista, y por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia tanto omisiva como por exceso, citando como infringidos los artículos 80.1.c y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución .

La incongruencia omisiva la fundamenta la recurrente en que, aunque los autos derivan de un despido por causas objetivas del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores , la sentencia de instancia no analiza en absoluto si concurre o no causa legal de despido, sino que se limita a declararlo nulo por haberse realizado estando el demandante en incapacidad temporal, pese a que la solicitud de nulidad hecha en la demanda era absolutamente genérica. Y en cuanto a la incongruencia por exceso, entiende que se ha producido porque la declaración de nulidad se apoya en hechos que el actor no alegó en la demanda y que resultan sorpresivos para la demandada, que no pudo articular defensa frente a ellos, porque mientras la demanda basaba la nulidad del despido en el mero hecho de estar el actor en incapacidad temporal, por entenderlo contrario al derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, el juzgador considera que la nulidad deriva de una discriminación por discapacidad por haberse encomendado al demandante trabajos cada vez más gravosos tras finalizar cada proceso de incapacidad temporal, afirmaciones que se introdujeron en la prueba testifical, siendo inédito y sorpresivo para la demandada y ocasionándole verdadera indefensión; pero que ni siquiera es posible saber si se declara la nulidad por entender el juzgador que no se adaptó el puesto a la supuesta enfermedad o porque la supuesta enfermedad no limitaba la capacidad del demandante. porque supuestamente desempeñaba cometidos más gravosos.



CUARTO.- Es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.



QUINTO.- Sobre la incongruencia por exceso, en realidad lo que la empresa recurrente está reprochando a la sentencia de instancia no es haber resuelto sobre hechos o causas no planteados por ninguna de las partes, sino de haber resuelto partiendo de unos hechos que no habían sido alegados en la demanda rectora de los autos. En otras palabras, de haber acogido el juzgador una variación sustancial de la demanda. Sobre este tipo de variaciones sustanciales de la demanda la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014 , tras recordar el contenido de los artículos 80.1.c y 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que proscriben la variación sustancial de la demanda, y su vinculación con el principio de congruencia, señala que 'todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el 'thema decidendi', vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )'.



SEXTO.- En el presente caso, tras examinarse la demanda y la grabación del juicio, se comprueba que efectivamente, en el juicio la parte actora introdujo una variación sustancial de su demanda en plena práctica de la prueba, pues ni lo que iba a ser objeto de la prueba testifical, y mucho menos todo lo que manifestó el testigo, son hechos que aparezcan no ya alegados, sino siquiera sugeridos, en la demanda rectora de las actuaciones. En la demanda apenas se afirmaba que había una 'evidente discriminación por razón de su estado de salud, que parte de una situación de baja en IT por accidente de trabajo de fecha 10-1-2017 a 2-6-2017', sin concretar en modo alguno en qué había consistido esa discriminación, aunque podía suponerse que el acto discriminatorio fue el despido. Pero luego, en juicio, lo que alegó en práctica de prueba fue que el actor no se había recuperado del todo de la primera baja médica, que la empresa le estaba sobrecargando de trabajo, y que una y otra circunstancia fueron las determinantes de los posteriores procesos de incapacidad temporal en los que la empresa fundamentó el despido. Nada de lo cual puede en modo alguno deducirse de la demanda, pese a lo que, interesadamente, defienda el actor en su escrito de impugnación.

SÉPTIMO.- Semejante actuación de la parte actora, introduciendo hechos relevantes para fundamentar sus pretensiones (estaba ni más ni menos que alegando que el actor presentaba una situación de discapacidad tras la baja médica por contingencias profesionales) en una fase procesal manifiestamente inadecuada para ello, no es respetuosa con las reglas de la buena fe procesal, pues se introducen tales hechos de modo que la demandada no pudiera articular defensa contra los mismos, lo que al mismo tiempo evidencia o sugiere que, si los hubiera alegado el actor en buena lid, en la demanda o al menos con suficiente antelación al juicio, la demandada podría haberlos refutarlos con relativa facilidad, en especial las alegaciones del testigo sobre el número de cajas que se asignaban al demandante antes y después de la incapacidad temporal por contingencias profesionales, que es un dato que, por lo manifestado por el propio testigo (quien dijo llevar la gestión administrativa al respecto), está documentado.

OCTAVO.- Pero del mismo examen de la grabación del juicio (que la Sala ha revisado dos veces, para mayor seguridad) se comprueba que la parte demandada, ni tras constatar cual iba a ser el objeto de la prueba testifical tras las aclaraciones hechas al respecto por el demandante, ni tras la práctica de la citada prueba, formuló queja o protesta de clase alguna por la admisión de la testifical (podía haberla impugnado por impertinente, al referirse a hechos no alegados en la demanda), ni porque en la testifical se hubieran introducido hechos que no fueron objeto de oportuna alegación en la demanda y que le ocasionaban indefensión (sobre lo cual tampoco dijo nada, ni siquiera en conclusiones, en las cuales rechazó el valor de la declaración testifical alegando que era testigo de referencia, hacía valoraciones, y no acreditaba la vulneración de derechos fundamentales). Y, como se ha expuesto en el fundamento de derecho 4º, si la parte perjudicada por la vulneración de una norma o garantía procedimental no denuncia tal infracción en el momento procesal oportuno, pudiendo hacerlo, no puede luego pretender que se anulen las actuaciones por una infracción de procedimiento que consintió. Cosa que ocurre en el presente caso, pues la pasividad de la demandada ante la introducción, por parte del actor, de hechos nuevos durante la práctica de la prueba, pudo llevar al juzgador a interpretar que la empresa estaba consintiendo la variación de la demanda.

NOVENO.- En este sentido, sobre la necesidad de formular protesta en el momento procesal oportuno, puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional 171/1992, de 26 de octubre , en la que se razona que 'Si quien compareció por el demandante en el acto del juicio estimaba que la concreta reconvención articulada de contrario, al fundarse en un hecho nuevo ajeno a lo hasta entonces debatido en la vía administrativa previa originaba una situación de indefensión porque materialmente le impedía alegar y acreditar sus motivos de oposición a esta pretensión presentada por sorpresa, pudo alegarlo entonces, solicitar la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar la indispensable contradicción procesal que impone el art. 24.1 de la C.E ., incluso la suspensión del juicio, y frente a la eventual desestimnación de sus peticiones, formular la oportuna protesta por la falta de procedimiento, esencial en cuanto susceptible de producir indefensión, con la correlativa obligación del órgano judicial de acordar lo necesario para que la indefensión no se produjera en tal caso', y por ello no cabe plantear por primera vez la cuestión de la indefensión en el recurso de suplicación, porque ello no es 'suficiente para subsanar la previa inobservancia de una conducta diligente enderezada a facilitar en momento oportuno la protección de su derecho y permitir que el Juez impidiese la lesión procesal', si 'no se reaccionó, el efecto no puede atribuirse al órgano judicial sino a la inadvertencia o negligencia del interesado'.

DÉCIMO.- Con lo cual, la Sala no puede corregir en vía de recurso una variación sustancial de la demanda que la parte recurrente no denunció cuando podía hacerlo, que era en el juicio, teniendo oportunidad de plantear tal denuncia de varias formas: impugnando la testifical atendiendo a que su objeto no guardaba relación con hechos alegados en la demanda, y protestando en caso de mantenerse la admisión de tal prueba; protestando ante preguntas hechas por la parte actora al testigo y que no guardaban relación con los hechos alegados en la demanda; o al menos planteando en trámite de conclusiones que la parte actora había variado los hechos de su demanda, introduciendo otros nuevos tan relevantes para sus pretensiones que, de hecho, han sido fundamento de la estimación de la demanda en instancia. En consecuencia, no cabe apreciar incongruencia por exceso de la sentencia de instancia por pronunciarse y resolver sobre hechos no alegados en la demanda.

UNDÉCIMO.- Por lo que respecta a la incongruencia omisiva, dejando aparte que el recurso, en realidad, no cita ningún precepto que establezca de forma expresa el deber de congruencia de las sentencias, debe recordarse que la incongruencia omisiva se produce cuando el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siempre y cuando tal pretensión haya sido planteada en tiempo y forma -con carácter general, para las pretensiones de la parte actora, en su demanda, y para las de la demandada, en la contestación-. Siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Organo Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

DUODÉCIMO.- La sentencia de instancia resulta desafortunada al citar, para fundamentar su Fallo, la sentencia de la Sala de las Palmas de 25 de enero de 2011, recurso 204/2010 , pues tal sentencia resolvía sobre un despido disciplinario por faltas de asistencia al trabajo no justificadas, reconocido como improcedente por la propia empresa, cuando, como señala la empresa recurrente, en el presente caso lo que se planteaba era un despido objetivo por el 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, que puede fundamentarse en ausencias justificadas al trabajo, incluso derivadas de procesos de incapacidad temporal, reuniéndose una serie de condiciones. Y, en particular, resulta desafortunada la extensa cita de esa sentencia de suplicación cuando al final el juzgador lo que resuelve es que el despido es discriminatorio por discapacidad (fundamento de derecho 4º), si bien la falta de desarrollo, fáctico y argumental, de tal conclusión, es evidente, incurriéndose en contradicciones (por ejemplo, la sentencia parece concluir que como al actor se le estaba poniendo más trabajo eso evidenciaba que su enfermedad no era incompatible con su trabajo, cuando en realidad el demandante lo que pretendía alegar es más bien lo contrario, que los procesos de incapacidad temporal derivaban de que la empresa lo estaba sobrecargando de trabajo).

DECIMO

TERCERO.- Un despido objetivo por absentismo, del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , puede ser declarado nulo si se concluye que el mismo representa una discriminación por discapacidad, lo cual puede ocurrir cuando los distintos procesos de incapacidad temporal por contingencias comunes, aunque sean de duración inferior a 20 días y no obedezcan a tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave (artículo 52.d, último párrafo), sí que sean consecuencia de una enfermedad crónica o de larga duración, que por esta duración prolongada, y por tener una incidencia negativa o suponer un obstáculo para la participación de la persona en la vida profesional, pueda ser considerada 'discapacidad'. A este respecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 asuntos, C-335 y 337 de 2011, afirma que 'El concepto de 'discapacidad' a que se refiere la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.

Y la posterior sentencia de 18 de enero de 2018, asunto C-270 de 2016 , estima que la citada Directiva 2000/78/CE 'se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad', para valorar lo cual el Tribunal de Justicia apunta que se debe proceder por el órgano judicial nacional a verificar si los datos numéricos recogidos en el artículo 52, letra d), del Estatuto de los Trabajadores se han concebido efectivamente para responder a la finalidad de combatir el absentismo laboral, sin incluir ausencias meramente puntuales y esporádicas; tomar en consideración todos los demás aspectos relevantes para efectuar dicha verificación, en particular los costes directos e indirectos que han de soportar las empresas como consecuencia del absentismo laboral; si lo previsto en el 52.d del Estatuto de los Trabajadores tiene, respecto a los empresarios, el efecto de un incentivo para la contratación y el mantenimiento en el puesto de trabajo; y el perjuicio que puede ocasionar tal despido objetivo a las personas a que se refiere, si el legislador español no ha tenido en cuenta datos relevantes que se refieren, en particular, a los trabajadores con discapacidad como sus mayores dificultades para reincorporarse al mercado de trabajo y sus necesidades específicas ligadas a la protección que requiere su estado; y la incidencia del artículo 40 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, sobre adopción de medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y accesibilidad a la empresa.

DECIMO

CUARTO.- La fundamentación de la sentencia de instancia tiene poco que ver con lo que regula el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores y con lo que recogen las citadas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el posible carácter discriminatorio de este tipo de despidos en el caso de personas con discapacidad, y lo peor es que, de los hechos probados, es imposible saber si el actor está o no afectado de algo calificable como 'discapacidad' y si las bajas médicas en las cuales la empresa fundamentó el despido guardan o no relación con esa 'discapacidad'. Pero desde el momento en que una discriminación por discapacidad invalidaría un despido objetivo adoptado por el 52.d del Estatuto de los Trabajadores (incluso si el mismo fuera formalmente ajustado a derecho, por haberse alcanzado los umbrales de absentismo previstos en el artículo 52.d ), también debe considerarse tácitamente desestimada la pretensión de la empresa de declararse procedente el despido, lo que impide apreciar la incongruencia omisiva que se denuncia, y determina desestimar el motivo de nulidad.

DECIMO

QUINTO.- Examinando seguidamente los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

DECIMO

SEXTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

DECIMOSÉPTIMO.- En primer lugar la empresa interesa la íntegra supresión del hecho probado 4º, porque el mismo, en la medida en que recoge datos no alegados por el actor ni en la demanda ni en la reclamación previa, vulnera el artículo 80.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 97.2 de la misma Ley y del propio artículo 24 de la Constitución . Aparte de ello, la empresa alega que el testigo no presenció directamente los hechos, sino que solo manifestó referencias hechas por el propio demandante, y que 'la manifestación que realiza el Juzgador a quo sobre que se le han encomendado cometidos más gravosos y que no se le ha adaptado el puesto de trabajo, se trata de una valoración que realiza el mismo Juzgador puesto que no se manifiesta por el testigo, por tanto, supone una extralimitación del Juzgador de instancia que debe ser entendida por no puesta, al vulnerarse, igualmente, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social '.

DECIMOCTAVO.- El motivo no puede prosperar. Si se hubiera estimado el motivo de nulidad sobre la denunciada incongruencia por exceso -que en realidad planteaba una variación sustancial de la demanda-, ciertamente hubiera venido de suyo la supresión del hecho probado basado íntegramente en una testifical que resultaba inadmisible por referirse a hechos que no fueron oportunamente alegados en la demanda y que ocasionaban indefensión a la parte demandada, pues la tutela contra la indefensión no puede quedarse en una mera declaración formal y ha de suponer la nulidad de cuantos actos procesales la hayan provocado, incluyendo la supresión de cuantos hechos probados recojan datos fácticos introducidos de forma sorpresiva en juicio. Pero no se ha podido estimar la denunciada variación sustancial de la demanda desde el momento en que la empresa no denunció la misma en juicio, cuando tal variación se estaba produciendo y podía haber sido corregida por el juzgador, lo que a su vez obliga a mantener el hecho probado 4º ya que la Sala no puede revisar el mismo por medio de una nueva valoración de la testifical, dejando aparte que es incierto que el juzgador haya hecho valoraciones partiendo de datos no manifestados por el testigo, el cual declaró que antes de la incapacidad temporal por accidente de trabajo al actor se le asignaban para transporte unas pocas cajas diarias, pero que tras terminar esa incapacidad temporal se le empezaron a poner más cajas e incluso camiones enteros, que el actor comunicó al coordinador de ventas que no podía estar cogiendo peso por prescripción del traumatólogo, y que pese a ello la empresa le puso más cajas, lo cual sabía porque testigo estaba en administración y facturaba cajas, y que incluso oyó que la empresa le dijo al demandante que si no podía trabajar que se fuera. Que el hecho probado no recoja miméticamente lo dicho por el testigo no significa en absoluto que el juzgador se esté extralimitando en la valoración.

DECIMONOVENO.- En segundo lugar la empresa solicita revisar el hecho probado 6º, basándose en la carta de despido (folios 51 a 55) y el justificante de transferencia bancaria de la indemnización por despido objetivo (folio 60), proponiendo como texto alternativo el siguiente: 'El 7 de noviembre de 2017 la empresa remite al actor la carta de despido mediante burofax. Ese mismo día realiza una transferencia bancaria al actor por el importe de 2.045,32 euros en concepto de indemnización por despido objetivo'.

VIGÉSIMO.- La revisión ha de ser rechazada, por intrascendente a efectos de resolver, pues aunque el hecho probado 6º no concreta el concepto de la transferencia, el propio actor, en juicio, reconoció que la misma se correspondía con la indemnización por despido objetivo. Y, en cuanto a la fecha, no modificándose la fecha de notificación de la carta de despido que consta en el hecho probado 5º (el 13 de noviembre de 2017), es irrelevante que la indemnización se pusiera a disposición del actor el 7 o el 8 de noviembre de 2017, pues en todo caso el actor la tendría a su plena disposición cuando se le notificó la carta de despido, que es lo que exige el artículo 53.1.b del Estatuto de los Trabajadores .

VIGESIMO
PRIMERO.- En el primer motivo de censura jurídica la empresa recurrente denuncia infracción de los artículos 52.d y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , basándose en que la sentencia de instancia ni siquiera valora si concurren o no las causas objetivas del despido efectuado, y porque en el presente caso se darían los requisitos exigidos para el mencionado despido objetivo, señalando que en el hecho probado 3º se recoge que el actor en los meses de julio y agosto de 2017 tuvo tres procesos de incapacidad temporal de 3, 8 y 12 días de duración, lo cual suman 23 días que, según la empresa, superan el 20% de las jornadas hábiles (8 días) en dos meses consecutivos y el 5% en doce meses (12 días), y al mismo tiempo, serían superiores a un 25% de las jornadas hábiles en cuatro meses discontinuos (20 días) dentro de un período de doce meses. Con lo cual, superándose el número de días de absentismo marcados en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , y habiéndose cumplido los requisitos formales del despido objetivo por cuanto se puso a disposición del actor la indemnización por despido objetivo y se respetó el plazo de preaviso de 15 días exigido por el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , el despido se debió declarar procedente al haberse acreditado una causa ajena a cualquier motivo de discriminación, y no pudiendo considerarse nula la decisión extintiva por encontrarse el actor en proceso de incapacidad temporal cuando el propio artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores permite tener en cuenta las bajas médicas inferiores a 20 días como faltas de asistencia computables.

VIGESIMO

SEGUNDO.- El artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores permite extinguir el contrato de trabajo 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'. El mismo precepto establece determinadas causas de ausencia al trabajo que no cabe computar como absentismo: a) Ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma.

b) Ausencias debidas al ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

c) Las que deriven de accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones.

d) Las derivadas de enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos.

e) Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.

f) Las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave VIGESIMO

TERCERO.- En interpretación de este precepto, la sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio y 19 de marzo de 2018 , recursos 3756 y 10/2016 , señalan que el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido, que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo, estableciendo que 'el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses'.

VIGESIMO

CUARTO.- En el caso de absentismo que supere el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, para que la empresa pueda despedir es necesario además que en el año precedente el trabajador haya tenido un índice de absentismo del 5% de las jornadas hábiles, de manera que no cabe acudir al despido objetivo cuando el absentismo, aunque de cierta importancia en un periodo de dos meses consecutivos, se muestra como una situación anómala y excepcional para el trabajador, porque con anterioridad a esos dos meses el mismo había tenido muy pocas o ninguna falta de asistencia al trabajo. Las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 11 de julio y 19 de marzo de 2018 , recursos 3756 y 10/2016 , señalan que el dies ad quem para el cómputo de ese plazo de doce meses ha de ser la fecha del despido, que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo, y parecen asumir (aunque, en el caso resuelto en la sentencia de 19 de marzo de 2018 , tanto la sentencia recurrida como la referencial entendían que no se debía duplicar el cómputo) que es posible computar por duplicado las ausencias; es decir, mismas las ausencias al trabajo que se empleen para determinar si se han superado un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, se pueden usar para determinar si en el año anterior (al despido) las ausencias han superado el 5% de las jornadas hábiles. Con lo que en definitiva, en el primer supuesto cabe el despido objetivo si las ausencias de más de un 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos a su vez representan más de un 5% del total de las jornadas en el año anterior al despido.

VIGESIMO

QUINTO.- El demandante fue despedido el 22 de noviembre de 2017, por lo cual el periodo de referencia absoluto de 12 meses estaría comprendido entre el 21 de noviembre de 2016 y el 22 de noviembre de 2017. Del escueto relato de hechos probados resulta un periodo de incapacidad temporal que no se puede computar en ningún caso (el iniciado el 21 de septiembre de 2017, por haber durado más de 20 días), mientras que los producidos en julio y agosto de 2017, si es que derivan de contingencias comunes -nada consta en hechos probados- y se pueden computar, habrían tenido una duración de 3, 8 y 12 días naturales, respectivamente. No consta en hechos probados cuales eran los días de trabajo del actor, necesario para saber cuales eran las 'jornadas hábiles'; suponiendo que prestara servicios de lunes a viernes, excluyendo sábados, domingos o festivos, las jornadas hábiles incluidas en esos procesos de incapacidad temporal serían un total de 18 (como se señala en la carta de despido), y siendo el total de jornadas hábiles entre el 1 de julio y el 31 de agosto de 2017 de 43 días, ciertamente esas ausencias habrían superado el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, y si en el año natural habría un total de 224/225 jornadas hábiles, también se habría superado el 5% de tales jornadas (pero, si se entiende que el requisito de ausencias por más de un 5% de las jornadas hábiles en el año anterior solo puede incluir absentismo no computado para el 20% en dos meses consecutivos, no concurriría la causa de despido, por lo menos con los hechos probados que constan en la sentencia). Lo que no se cumpliría, en cambio, contra lo que alega la empresa, es la segunda posibilidad (25% de las jornadas hábiles en cuatro meses no consecutivos), porque en un periodo de cuatro meses las jornadas hábiles, si se trabaja cinco días a la semana, suman más bien entre 82 y 84 días (porque casi todos los meses son de 30 o 31 días, no de cuatro semanas justas), y el 25% de esas jornadas son entre 20 y 21 días, no superando las ausencias del actor -que se deben computar por jornadas hábiles y no por días naturales- esa cifra.

VIGESIMO

SEXTO.- El despido podría, en consecuencia, declararse procedente, asumiendo que las ausencias de los meses de julio y agosto de 2017 sean computables a efectos del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores , y que se puedan computar, las mismas ausencias, tanto a efectos de determinar si superan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos como para determinar si el porcentaje de absentismo en 12 meses supera el 5%. El primer problema para poder estimar tal procedencia está en la insuficiencia de hechos probados, que recogen la existencia de procesos de incapacidad temporal en los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, pero no la contingencia determinante de los mismos, y de los cuales tampoco es posible saber cuales eran los días ordinarios de trabajo del demandante, a efectos de saber las jornadas hábiles computables.

VIGESIMOSÉPTIMO.- El segundo problema a la declaración de procedencia que pretende la empresa se refiere a la discriminación por discapacidad que se apreció por el juzgador de instancia, sobre la cual se refiere el último motivo del recurso, en el cual se denuncia infracción de los artículos 52.d ), 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 14 , 15 , 35 , 40 , 43.1 y 24 de la Constitución Española , y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los despidos durante la Incapacidad Temporal, citando en concreto la sentencia de 15 de marzo de 2018 , la cual según la empresa dice que los despidos producidos durante la incapacidad temporal como mucho pueden ser declarados improcedentes pero no nulos. Alega la empresa que el demandante no tiene reconocida ninguna discapacidad y durante el año 2017 tuvo tres procesos de incapacidad temporal de 3, 8 y 12 días de duración respectivamente; que el criterio empleado por el juzgador, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social de Las Palmas de 25 de enero de 2011, es contrario a la jurisprudencia de la Sala IV , que rechaza identificar automáticamente enfermedad y discapacidad, y que si en el caso de autos el juzgador a quo reconoce que la enfermedad del actor no limitaba su capacidad laboral, no podía hablarse de discapacidad de clase alguna.

VIGESIMOCTAVO.- Como se ha expuesto en los fundamentos de derecho 13º, la aplicabilidad del despido objetivo regulado en el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores a las personas afectadas por una discapacidad presenta bastantes problemas, pues si bien el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que, en la medida en que la lucha contra el absentismo laboral, en el que parece fundarse el 52.d, es un fin legítimo que podría justificar una diferencia de trato indirecta a las personas con discapacidad, de modo que, implícitamente, admite que las ausencias al trabajo derivadas de la discapacidad sí que pueden fundamentar un despido objetivo del 52.d del Estatuto de los Trabajadores, para poder declarar lícito el despido en estos casos se han de constatar varias cosas. La primera, desde luego, es la existencia de una discapacidad del trabajador, aunque la misma no esté reconocida administrativamente. La segunda, que los procesos de incapacidad temporal o las ausencias al trabajo en las cuales se fundamente el despido, tengan relación causal y deriven de la discapacidad, pues si no están relacionados con esa discapacidad, el presente despido nunca podría declararse discriminatorio por discapacidad. Y la tercera, supuesto todo lo anterior, que se valore que la normativa interna guarda una adecuada proporción entre la finalidad legítima perseguida de combatir el absentismo, y los sacrificios que pueden suponer para las personas discapacitadas, que están más expuestas a sufrir ausencias al trabajo.

VIGESIMONOVENO.- En la sentencia de instancia hay una patente insuficiencia tanto de hechos probados como de valoración jurídica en relación a esas trascendentales cuestiones, derivado en parte de la manera irregular en la que la parte demandante introdujo hechos nuevos. Con lo cual, la Sala se encuentra que carece de hechos probados suficientes para resolver las cuestiones deducidas en el recurso, y que está imposibilitada para resolver en derecho si el despido debe ser declarado procedente, improcedente o nulo, situación de insuficiencia de hechos probados que no se ha podido subsanar por medio de motivos de revisión fáctica y que, de acuerdo con el artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de determinar la nulidad de la sentencia de instancia y la devolución de los autos al juzgado de lo Social para que por el juzgador se dicte una nueva que complete el relato fáctico, pronunciándose en debida forma sobre las siguientes cuestiones: a) Si, como se afirma en la demanda, el actor tuvo una previa situación de incapacidad temporal del 10 de enero al 2 de junio de 2017 por accidente de trabajo. En caso afirmativo, habrá de recogerse en hechos probados cual fue el diagnóstico de tal baja por accidente de trabajo, cual fue el motivo del alta (curación, mejoría, etc...), y, sobre todo, resolverse si tras ese proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo le quedaron secuelas al demandante, cuales eran éstas, cómo afectaban a su capacidad de trabajo, y si su duración iba a ser o no previsiblemente larga. Todo ello para poder determinar si el actor presentaba una discapacidad a la fecha de su despido.

b) Que se complete el hecho probado 3º concretando la contingencia de los procesos de incapacidad temporal que en el mismo se reflejan (accidente de trabajo; enfermedad profesional; accidente común; o enfermedad común), y, muy en especial, el diagnóstico (la concreta enfermedad o lesión) de todos y cada uno de esos procesos de baja médica, para poder resolver si guardaban o no previa relación con el proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo o con alguna 'discapacidad' del demandante, y, en todo caso, para determinar si están comprendidas en alguna de las exclusiones del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores .

c) Que se recoja en hechos probados cuales eran los días usuales de trabajo del demandante (si prestaba servicios de lunes a viernes, o de otra manera), para poder efectuar el cómputo de las jornadas hábiles.

d) Para el caso de que el juzgador concluya que el demandante está afectado por una discapacidad y que los periodos de incapacidad temporal producidos a partir del julio de 2017 derivan o están relacionados con esa discapacidad, deberá reflejarse en el relato de hechos probados cuantos datos o circunstancias fácticas sean relevantes para verificar el juicio de ponderación y proporcionalidad en los términos marcados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018, asunto C-270/2016 .

TRIGÉSIMO.- Al anularse la sentencia de instancia, no puede hablarse de parte vencida y en consecuencia no procede especial imposición de costas de suplicación.

Fallo

En el recurso de suplicación presentado por 'Establecimientos Industriales Archipiélago, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 264/2018, de 10 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 6/2018, sobre despido por causas objetivas (absentismo), anulamos la sentencia de instancia y ordenamos la devolución de los autos al Juzgado de lo Social para que el juzgador proceda a dictar otra completando el relato de hechos probados en los términos señalados en el Fundamento de Derecho 29º de esta sentencia, y luego resuelva sobre las cuestiones de fondo con libertad de criterio. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0904 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.