Sentencia SOCIAL Nº 1272/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3579/2018 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3579/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1272 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número dos de Jerez de la Frontera, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 435/17 se presentó demanda por D. Carlos , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 31/05/18 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante se encontraba afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social, habiendo cotizado los días que constan en el expediente administrativo que damos por reproducido.

Del 4 de julio de 1991 a 3 de julio de 1999 estuvo dado de alta con la condición de concejal del Ayuntamiento de El Puerto de Santa María con dedicación exclusiva.

El actor también ha cotizado en el Régimen general de la Seguridad Social los períodos que constan en el expediente administrativo que damos por reproducido. El actor cesó en este último régimen el 3 de julio de 1999 y no estuvo dado de alta, ni inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo hasta el alta laboral de 6 de mayo de 2004. Solo figure inscrito como demandante de empleo el día 5 de mayo de 2004.

Desde el 10 de julio de 1999 a 3 de junio de 2003 fue concejal del Ayuntamiento, pero no adscrito ninguna Concejalía, no percibió retribución y no cotizó en este periodo.



SEGUNDO.- En fecha 27 de enero de 2017 el actor solicita la prestación de jubilación y se dicta resolución de salida 3 de febrero de 2017 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se resuelve se aprueba con efectos de 1 de febrero de 2017 el derecho del actor una pensión de jubilación en el RETA. Con base reguladora de 1030,45 € un porcentaje de la pensión de 93,16% por cotizaciones acreditadas de 32 años y 209 días con una pensión inicial de 959,97 €.

Para el cálculo de la base reguladora de esta pensión se ha tenido en cuenta las bases de cotización desde 1 de diciembre de 1996 a 30 de noviembre del 2014. Y se ha computado como base de cotización 0 euros desde agosto de 1999 hasta abril del 2004.



TERCERO.- Se presento Reclamación previa el 24 de febrero de 2017, que fue desestimada por resolución de.



CUARTO.- El actor solicitó el 21 de junio de 2017 la revisión de la pensión de jubilación reconocida, sido denegada por resolución de 3 de agosto de 2017.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador actor, a quien la entidad gestora le reconoció pensión de jubilación sobre base reguladora de 1030,45 € mes, un porcentaje de la pensión de 93,16% por cotizaciones acreditadas de 32 años y 209 días y una pensión inicial de 959,97€ mes, presenta demanda a través de la que solicita que sea fijada la base reguladora de la pensión en 1.159,45 € mes y aceptando el porcentaje aplicable de 93,16% por cotizaciones acreditadas, quede determinada la pensión de jubilación en 1080,14 € mes.

La sentencia de instancia desestima la demanda y recurre el actor en Suplicación invocando el tramite procesal de los apartados a), b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita nulidad de actuaciones, defendiendo la recurrente que la sentencia del juzgado conculca el articulo 72 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, le causa indefensión porque desestima su pretensión de mayor base reguladora de su pensión de jubilación por motivos distintos de los aducidos en vía administrativa, toda vez que habiéndose indicado en dicha vía, concretamente en la resolución a la reclamación previa, que no se procedía a integrar con bases de cotización mínimas las lagunas de cotización de determinado periodo porque no se encontraba el actor en alta o situación asimilada, en acto de juicio se modificó el argumento y sorpresivamente se le argumentó que la imposibilidad de rellenar las lagunas de cotización como el actor pretendía obedecía a que se le había reconocido la prestación por el RETA, régimen que no tiene previsto la integración de lagunas de cotización, lo que acepta la sentencia de instancia que con base al citado argumento desestima la demanda.

Dado que lo dispuesto en el artículo 191.3d) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , permite el acceso al recurso cuando se alega indefensión por falta esencial de procedimiento a lo que puede asimilarse la infracción del artículo 72 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que se alega, será estudiado el motivo de recurso expuesto.

No es atendible la censura jurídica que efectúa la recurrente, porque en la resolución a la reclamación previa que obra al folio 62 de los autos, se indica lo siguiente en los hechos segundo y tercero: 'Segundo.- Revisado su expediente, le indicamos que su pensión se ha reconocido por el régimen especial de los trabajadores por cuenta propia o autónomos al ser el último régimen al que ha pertenecido y acreditar los requisitos exigidos en el mismo para causar derecho a la pensión. Tercero.- Al haber sido reconocida su pensión por el régimen especial de trabajadores por cuenta propia o autónomos, los períodos en los que no ha existido obligación de cotizar, únicamente se computarán con la base mínima de cotización, cuando dichos períodos de alta o asimilada al alta, sean posteriores a una situación de alta en un régimen por cuenta ajena, en su caso, tras su cese en el régimen general de fecha 03/07/1999 se encontraba en situación de no alta, al no haber estado inscrito ininterrumpidamente como demandante de empleo hasta la siguiente situación de alta laboral el 06/05/2004, sólo figura inscrito el día 5 de mayo de 2004.' La literalidad transcrita, evidencia que no se modificó en acto de juicio el argumento desestimatorio de la pretensión del trabajador que ya debía conocer, los motivos o razones de la negativa de la entidad gestora que luego acoge la sentencia para NO proceder a la integración de lagunas de cotización, puesto que ya se le informaba, bien que con redacción poco clara, de que no se encontraba en el periodo cuestionado en alta o situación asimilada, tras subsiguiente alta en el régimen general por cuenta ajena, y reconociéndosele la prestación de jubilación por el RETA, no procedía la integración de lagunas.

No se ha variado, pues la argumentación de la entidad gestora que, en acto de juicio, defendió su oposición a la pretensión del trabajador, sin quiebra del derecho de defensa de este que, a su vez, pudo anticipadamente preparar sus argumentos de defensa y ataque sobre la base de los motivos denegatorios de la entidad gestora.

Por ello, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO.- A continuación plantea la recurrente motivos de recurso con invocación de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero la Sala debe estudiar si procede la admisión del formalizado, cuestión esta que por ser de orden publico procesal, puede ser estudiada de oficio.

De los hechos probados de la sentencia que se trata de recurrir, de la Fundamentación Jurídica de la misma, e incluso del contenido del propio recurso, se extrae que, no se trata, de resolver a través del recurso entablado, si procede o no el reconocimiento de una prestación de seguridad social puesto que la misma ha sido reconocida en vía administrativa, discutiéndose sólo si la prestación de jubilación concedida se ha de abonar cuantía inicial de 1080,14 € mes que solicita el trabajador en su demanda o en la cuantía reconocida por la entidad gestora de las prestaciones de 959,97€ mes.

En estas condiciones, no procede a efectos de determinar el acceso al recurso de Suplicación la aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.3 c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sino que se ha de aplicar la regla que contiene el apartado 3) del artículo 192 de la Ley aludida, conforme al cual y en relación con lo dispuesto el artículo 191.2g), no cabe recurso de Suplicación cuando la cuantía anual de las diferencias prestacionales cuestionadas en computo anual, no excedan de 3000 €.

Encontrándonos en tal supuesto en el caso examinado, en el que la diferencia de la pensión que fue reconocida al actor y la que este solicita, anualmente no alcanza la cuantía expuesta, toda vez que, efectuados los cálculos correspondientes, asciende la diferencia en la prestación de jubilación del actor, entre la que solicita y la reconocida a 120,17 € mes que, lo anualmente supone 1682,37 €, el recurso formalizado ha de ser inadmitido y declarada la firmeza de la sentencia de instancia, siguiendo con ello la doctrina del Tribunal Supremo, según Sentencia núm. 678/2016 de 19 julio y Sentencia núm. 48/2017 de 24 enero, por citar las mas recientes, sin que al respecto pueda apreciarse en el caso examinado afectación general que no ha sido alegado en la instancia, ni invocado por la recurrente en su recurso, requisito este de afectación general que como dice la última de las sentencias citadas, 'no puede confundirse con la posible proyección de la interpretación de una norma, sino que se requiere que esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate ( STS/4ª de 7 octubre 2011 -rcud. 3388/09-, 2 abril 2012 - rcud. 1750/2011- y 9 junio 2014 ) -rcud.

2866/2012-), de forma que '... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general' (así, STS/4ª de 1 febrero 2010 -rcud. 587/2009- y 11 marzo 2013 -rcud. 3771/2011-)'.

Tampoco vincula al respecto a la Sala en modo alguno, la advertencia de recurso de Suplicación que se contiene en la sentencia combatida y su posterior admisión a trámite por el Juzgado, toda vez que, al tratarse de cuestión de orden público procesal y que además se proyecta sobre la competencia funcional de esta Sala, de carácter improrrogable e indisponible, la falta de competencia funcional puede y debe apreciarse de oficio, ya como así se hace, impidiendo ello entrar en el examen de la motivación del recurso que se inadmite.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Carlos , contra la sentencia dictada en los autos nº 435/17 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Jerez de la Frontera, en virtud de demanda formulada por D. Carlos , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos en cuanto a la petición de nulidad de la sentencia e inadmisión del mismo recurso en cuanto al resto, debemos declarar y declaramos la firmeza de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3549.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3579.18].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.