Sentencia SOCIAL Nº 1272/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2020 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190000039

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 543/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 13/2019

Recurrente: Jorge

Representante: ESTEFANIA BERROCAL VERGARA

Recurrido: HINCHACOR

Representante:JUAN CARLOS AGUERA MUGUERZA

Sentencia número 1272 /2020

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a ocho de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 10 de septiembre de 2019, en el que han intervenido como parte recurrente DON Jorge, representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Estefanía Berrocal Vergara; y como parte recurrida HINCHACOR, S.L.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 31 de diciembre de 2018, don Jorge presentó demanda contra Hinchacor, S.L., en la que suplicaba que se declarase improcedente el despido del que afirmaba había sido objeto con los efectos inherentes a tal calificación.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido número 13/2019, se admitió a trámite por decreto de 18 de enero de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 10 de abril de ese año.

TERCERO.-El 10 de septiembre de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

I.- Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Jorge frente a Hinchacor SL, estimando la excepción de falta de acción, al no entender existiere despido en fecha de 10 de noviembre de 2018, absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Jorge trabajó como encargado para la empresa Hinchacor SL, a tiempo completo, debiendo percibir salario bruto mensual de 858,60 euros, pagas extras incluídas, haciéndolo desde el 4 de agosto de 2017. Previamente estuvo de alta en la empresa desde 15 de noviembre de 2016 al 31 de mayo de 2017.

SEGUNDO.- El 7 de noviembre de 2018 hubo una reunión entre D Severino, administrador de la demandada, el actor y Dª Catalina, cónyuge del actor e igualmente trabajadora de la empresa. En ella se habla de firmar unas condiciones de trabajo por los demandados. Éstos se niegan y el administrador de la empresa ofrece un plazo de tiempo para pensar qué solución establecer. Igualmente señala en el transcurso de la conversación su satisfacción por la forma de prestar servicio tanto el actor como su cónyuge.

Consta en f.102 grabación y en f. 45 y ss la transcripción de las mismas.

TERCERO.- El viernes 9 de noviembre de 2018 la empresa intenta entregar carta concediendo vacaciones al actor desde el 12 de noviembre al 7 de diciembre de 2018, Dicha comunicación no es firmada por el actor pero sí por tres trabajadores de la empresa. Consta en f. 108.

Ese mismo 9 de noviembre a las 18.00 horas el actor manda whatsapp al administrador diciendo que no le había quedado claro si mañana tenía que ir o no, a lo que éste le contesta que sí.

CUARTO.- El sábado 10 de noviembre de 2018 el actor acude a la guardia civil interponiendo denuncia porque había acudido a trabajar y le habían denegado el acceso y que a su mujer le dieron vacaciones hasta el 7 de diciembre pero que 15 días antes de terminar tenía que firmar una carta de despido.

QUINTO.- El 11 de noviembre de 2018 por la noche el actor le remite whatsapp al administrador de la empresa en el que le dice ' Severino voy a trabajar mañana lunes o como asemos' a lo que el administrador le contesta 'Estás de vacaciones. gracias'

SEXTO.- El 4 de diciembre de 2018 el actor presenta papeleta de conciliación por despido.

SÉPTIMO.- Tras las vacaciones el actor no acude a trabajar, recibiendo llamada de la empresa para se pasase, no compareciendo. La empresa dio de baja al actor en la TGSS con fecha de efectos de 8 de diciembre de 2018.

OCTAVO.- En vida laboral el actor consta trabajar dos periodos para la empresa: desde el 15 de noviembre de 2016 al 31 de mayo de 2017 con un contrato cod. 501 50%, y desde el 4 de agosto de 2017 al 8 de diciembre de 2018 con contrato cod, 401 a tiempo completo.

En este segundo intervalo las partes firman un contrato temporal el 4 de junio de 2018 de obra o servicio determinado a tiempo completo en el que la obra consiste en 'encargado de los trabajadores, aumento de trabajo en temporada alta.'

NOVENO.- El 28 de diciembre de 2018 se intentó conciliación previa en el CMAC con el resultado de intentado sin efecto.

QUINTO.-El 22 de enero de 2020, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición y no impugnarse por la demandada, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 15 de junio de 2020 se recibieron dicha actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 8 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda de despido por considerar esencialmente que el demandante carecía de acción por no haber acreditado la existencia del despido el 10 de noviembre de 2018, decisión contra la que el trabajador interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la empresa.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se modifiquen los hechos probados primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y octavo, conforme a las siguientes propuestas de redacción alternativa:

Hecho primero:

'D. Jorge trabajó como encargado para la empresa Hinchacor SL, a tiempo completo, debiendo percibir salario bruto mensual de 1.539,02 euros, pagas extras incluidas, haciéndolo desde el 23 de abril de 2.016. Previamente estuvo sin contrato laboral, hasta que en fecha 15 de noviembre de 2.016, la empresa le dio de alta.'

Hecho segundo:

'El 7 de noviembre de 2018 hubo una reunión entre D Severino, administrador de la demandada, el actor y Dª Catalina, cónyuge del actor e igualmente trabajadora de la empresa. En ella se habla de firmar unas condiciones de trabajo por los demandados. Éstos se niegan y el administrador de la empresa ofrece un plazo de tiempo para pensar qué solución establecer. Igualmente señala en el transcurso de la conversación su satisfacción por la forma de prestar servicio tanto el actor como su cónyuge'.

Hecho tercero:

'El viernes 9 de noviembre de 2018 la empresa intenta entregar carta concediendo vacaciones al actor desde el 12 de noviembre al 7 de diciembre de 2018. Dicha comunicación no es firmada por el actor pero sí por tres trabajadores de la empresa. Consta en f. 108.

'Ese mismo 9 de noviembre a las 18.00 horas el actor manda whatsapp al administrador diciendo que no le había quedado claro si mañana tenía que ir o no, a lo que éste le contesta que sí.'

Hecho cuarto:

'El sábado 10 de noviembre de 2018 el actor acude a la guardia civil interponiendo denuncia porque había acudido a trabajar y le habían denegado el acceso y que a su mujer le dieron vacaciones hasta el 7 de diciembre pero que 15 días antes de terminar tenía que firmar una carta de despido.

Hecho quinto:

'El 11 de noviembre de 2018 por la noche el actor le remite whatsapp al administrador de la empresa en el que le dice ' Severino voy a trabajar mañana lunes o como asemos' a lo que el administrador le contesta 'Estás de vacaciones. gracias'.'

Hecho séptimo:

'Tras las vacaciones el actor no acude a trabajar, recibiendo llamada de la empresa para se pasase, no compareciendo. La empresa dio de baja al actor en la TGSS con fecha de efectos de 8 de diciembre de 2018'.

Hecho octavo:

'En vida laboral el actor consta trabajar dos periodos para la empresa: desde el 15 de noviembre de 2016 al 31 de mayo de 2017 con un contrato cod. 501 50%, y desde el 4 de agosto de 2017 al 8 de diciembre de 2018 con contrato cod, 401 a tiempo completo.

'En este segundo intervalo las partes firman un contrato temporal el 4 de junio de 2018 de obra o servicio determinado a tiempo completo en el que la obra consiste en 'encargado de los trabajadores, aumento de trabajo en temporada alta.''

La revisión pedida se apoya en 'los documentos y declaraciones vertidas en la celebración dela vista', en los 'en la prueba documental aportada por esta parte previo a la celebración de la vista o al menos parte de la misma', transcribiendo diversos pasajes de las conversaciones transcritas y aportadas a las actuaciones.

TERCERO.-Para dar respuesta al motivo de revisión, parece adecuado recordar que el artículo 193 b) de la LRJS establece como uno de los posibles objetos del recurso, el de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas; y que el artículo 196.3 de dicha norma, regulador del escrito de interposición del recurso, quehabrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos declarados probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

Por otro lado, la doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-En el presente supuesto, la revisión de los hechos declarados probados que se propone no puede tener éxito por las razones siguientes:

En primer lugar, porque, como se comprueba con la lectura del motivo articulado, éste se basa primordialmente en la valoración subjetiva que hace la recurrente de las conversaciones habidas entre las partes, no siendo posible en este fase de recurso una nueva valoración del material probatorio, tal como ha reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016 ] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016].

Por otro lado, aquellas conversaciones, por más que hayan sido documentadas en escritura pública, no son medio de prueba hábil para propiciar la revisión de los hechos declarados probados, tal como ha reiterado la doctrina de suplicación, en sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-La Mancha, de 11 de junio de 2014 [ROJ: STSJ CLM 1815/2014 ]; Cantabria, de 29 de abril de 2015 [ROJ: STSJ CANT 287/2015 ]; Galicia, de 23 de febrero de 2016 [ROJ: STSJ GAL 689/2016 ]; Extremadura, de 15 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ EXT 893/2016 ]; Galicia , de 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ GAL 1725/2017 ] y Extremadura, de 30 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ EXT 684/2017].

Con todo, hay una razón más poderosa aún para rechazar el motivo, tal es que, a salvo de la relativa al hecho primero, en el que si varía el salario y el tiempo de servicio, el resto de las propuestas de revisión -en el entendido de que son tales los textos en cursiva que se resaltan- no suponen variación alguna respecto de los hechos consignados por el magistrado de instancia, no suponen, en definitiva -tal vez por una omisión inadvertida al redactar el motivo- una verdadera propuesta de redacción alternativa.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el que argumenta esencialmente que había quedado acreditado que 'el encargado de la empresa, el lunes siguiente al despido, comunicó a todos sus trabajadores el despido del trabajador y el nombramiento de un nuevo encargado', así como que le había sido entregado un finiquito. Argumenta, con cita en dos sentencias, que el despido verbal tiene que ser acreditado por el que ha sido objeto del mismo, demostración que así se había producido en este caso.

SEXTO.-El magistrado de instancia, en un detallado y extenso razonamiento, llega a la conclusión de que el despido cuya realidad se defendía en la demanda, no se había demostrado, lo que le lleva a la desestimación de la demanda en los términos dichos.

En concreto, razona lo siguiente:

[...]

En este caso no existe prueba de dicho despido, que en la vista se fija ocurrido el 10 de noviembre de 2018.

1.- En primer lugar es al actor a quien incumbe la carga de probar el mismo.

2- En segundo lugar consta el 9 de noviembre se concede vacaciones por un mes al actor. Existe comunicación escrita en este sentido, como doc dos de la demandada, f.108. Se impugna el mismo por no estar firmado por el actor pero no es menos cierto que declaran dos de los tres testigos firmantes del mismo. Si la empresa concede vacaciones de un mes, en esa fecha de inicio de vacaciones no hay voluntad de despido.

3.- El actor presenta whastapp donde le pregunta que no le quedó claro si debía ir al día siguiente y el administrador dice que sí. De ello se deduce que ni el trabajador se da el 9 de noviembre por despedido, ni el administrador lo tiene como tal al decir que debe ir, f.115.

4-. El 10 de noviembre el actor acude a guardia civil y en la denuncia se indica que el hermano del dueño no le ha dejado acceder a empresa, pero admite que la misma había dado a su cónyuge y también trabajadora un mes de vacaciones para entregar con preaviso de 15 días carta de despido, f.13. Es cierto que la denuncia incluye esa mención respecto de la esposa del actor también trabajadora, si bien ambos trabajadores tuvieron similar reunión con administrador de la empresa el 7 y el 9 de noviembre siendo su situación laboral similar como la misma declara en su testifical. Por otro lado del contenido de la denuncia si se está de vacaciones no se está despedido y si se anuncia que antes de que acabase las vacaciones le iban a despedir, de ocurrir ello en aquella fecha es entonces cuando lo estaría. Pero no cabe anticipar una situación laboral que puede o no ocurrir entendiéndose despedido al inicio de vacaciones en la convicción que al finalizar la misma le van a despedir.

5.- Es más, el 10 por la noche el actor pregunta por Whatsapp si va a trabajar el lunes o como lo hacían f115. Consta como doc uno de la actora, no impugnado de contrario. Dicha pregunta conlleva que el actor no entendía que estuviere aún despedido, porque si no, no lo preguntaría. Pero además el empresario le contesta en dicho whatsapp que estaba de vacaciones. Luego de forma expresa el empresario aclara su situación: está de vacaciones. No consta que el actor pidiera en ese whatsapp mayor explicación de la fecha de finalización de vacaciones ni día que debía incorporarse. Esto es existe constancia de que expresamente el empresario a 10 ni 11 de noviembre no consideraba que estuviere aún despedido sino de vacaciones.

6.- Se alega que el despido fue confirmado telefónicamente con un abogado el 13 de novimebre, de lo que no existe prueba, más que el testimonio de la cónyuge del actor, también trabajadora con juicio pendiente por despido de la misma fecha.

7.- Al hilo de punto anterior se presenta doc 5 de actora comunicaciones entre asistencias jurídicas. Dicha documental es impugnada por la demandada, y dada la ausencia de ratificación en juicio por los interlocutores de dicha comunicación, no se puede dar como acreditado su contenido y por ello no se incluye en hechos probados de la presente sentencia. Pero en todo caso y a mayor abundamiento de dicha documental se constata que mientras que la asistencia de la trabajadora (los whatsapp tratan del caso de la cónyuge del actor) habla de un despido ya practicado, la de la empresa habla a 14 de noviembre de ' una relación laboral deteriorada', f.123,no ya extinguida. Se trata de conversaciones en su caso que se remiten a una posible conciliación ante Cmac de una extinción de relación laboral, pero no se acredita que la misma se hubiere practicado ya.

8.- Con esa tesitura el actor tres días antes de finalizar el periodo de vacaciones, 4 de diciembre, presenta papeleta de despido. Pero aún no ha existido despido como tal aunque se tuviere conocimiento que la empresa estaba planteando dicha posibilidad.

9.- Finaliza el plazo de vacaciones concedidas y el trabajador no se persona en el centro de trabajo. La testigo, administrativa de la empresa señala que lo llamó para que se pasase pero dijo que no le interesaba, no obstante dicha testigo a las generales de la ley admite ser cuñada del administrador de la empresa. Lo cierto es que lo que empresa entiende que dado que no se ha procedido aún a su despido, la negativa a comparecer en centro de trabajo es baja voluntaria y el primer día siguiente a la finalización de vacaciones le da de baja en TGSS.

Por ello y a modo de conclusión si un empleador da un mes de vacaciones al trabajador, admitiendo se planteará qué medida tomar (se admite estar sopesando qué medida tomar sobe continuación de actividad laboral según el actor por no acatar condiciones exigidas por empresa y según esta por causas disciplinarias) , la relación laboral está viva y no hay despido en ello, de ahí que el whatsapp mencionando el 11 por el trabajador si mañana iba a trabajar o cómo lo hacían y la empresa le contesta estaba de vacaciones. No es un despido, y no hay prueba del mismo. La empresa la fija unas vacaciones, no le indica aun que está despedido, y no solo ello sino que persiste la obligación de reincorporarse al trabajo al finalizar las mismas. Y por ello debe prosperar la excepción de falta de acción pues cuando se presenta la papeleta estando de vacaciones la empresa no ha despedido al actor. Por el contrario y en consecuencia si el mismo al finalizar las vacaciones no se incorpora, (según testigo administrativa de la empresa le llamó para que se pasase), ello sí es entendible como causa de baja voluntaria por no comparecer a puesto de trabajo en el día indicado. Por ello la demanda despido debe ser desestimada.

[...]

SÉPTIMO.-A la vista del detallado y extenso análisis que acaba de transcribirse, la Sala ha de refrendar necesariamente la conclusión desestimatoria alcanzada por el magistrado de instancia, subrayándose, si acaso, que la versión judicial definitivamente confirmada no registra un hecho extintivo como tal que deba ser objeto de calificación en este caso, sino más bien una situación ciertamente confusa pero que en modo alguno puede identificarse como una decisión unilateral extintiva por parte de la empresa.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, no infringió los preceptos ni la doctrina que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Jorge, y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 10 de septiembre de 2019.

II.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 054320; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 054320. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.