Sentencia Social Nº 1273/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1864/2015 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 1864/15 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMA.SRA.DOÑA.CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a once de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1273 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Manuel Vivas Alba en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ceuta ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 182/14, se presentó demanda por Don Clemente , sobre Seguridad Social , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Cesma Mutua de Accidentes de Trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 05/12/14 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- El actor Clemente había prestado servicios para la empresa Comercial Baeza S.A. que tiene asegurada las contingencias de accidentes en la Mutua también codemandada CESMASA.

Segundo.- El 16 de noviembre de 2009, refiriendo haberse golpeado en el trabajo, fue dado de baja médica por la Mutua de Ceuta CESMA por contusión de rodilla y pierna. Fue intervenido de artroscopia y de menisco. Fue dado de alta por curación el día 21 de octubre del 2010.

Tercero.- Estuvo asimismo el actor en IT desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 2 de marzo de 2012 cuyo alta médica no impugnó, si bien en el régimen de contingencia de accidente laboral declarado por sentencia de este Juzgado que obra en autos al F 94.

Cuarto.- Igualmente el actor ha estado de baja desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 9 de agosto del 2013, en enfermedad común con diagnóstico de 'depresión'

5º Solicitada por el actor el día de octubre del 2013 la declaración de invalidez permanente se dictó, por el Organismo demandado Resolución de fecha 14 de enero de 2014 denegando la prestación de invalidez permanente en el Régimen de Accidentes por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral todo ello en base al informe del EVI emitido el sentido de meniscopatía rodilla izq. Intervenida mediante artroscopia en febrero y agosto de 2010 cerficodorsalgia, limitaciones orgánicas y funcionales en rodilla izq., BA limitado en menos del 50% con BM conservado, no signos inflamatorios, no cambios coloración ni sudoración ni tróficos. Rodilla dcha.: BA completa con BM conservado, restos exploración normal. Cervical, no alteración balances articulares ni musculares.

Sexto.- Las lesiones constatadas le ocasionan un cuadro de ciatalgia del nervio tibial posterior izquierdo con limitación dolorosa a la extensión y flexión del 30 por ciento.

Séptimo.- La base reguladora a efectos de accidente asciende a 1.063,30 euros mensuales.

Octavo.- Al actor se le ha reconocido una minusvalía administrativa con un menoscabo físico del 55% (F.134).

Noveno.- Se efectuó reclamación previa desestimada.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor que solicitaba ser reconocido en situación de I. Permanente Total, subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial, habiendo sido ello previamente denegado en vía administrativa, se alza en Suplicación dicho actor el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por tramite adecuado del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la rectificación del contenido fáctico de la sentencia, para que en el hecho probado séptimo se haga constar que la base reguladora del prestación del actor a los efectos de accidente de trabajo asciende a la cantidad de 1394,27 € y no 1.063,30 euros mensuales que se concreta en el hecho probado que se controvierte.

No ha lugar a lo solicitado, porque aunque efectivamente tal es la base reguladora que propone el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la hoja de calculo que figura al folio 131, consignar en los hechos probados de la sentencia el importe de la base reguladora cuando se discute, o lo que es lo mismo, cuando las partes contendientes no se muestran al respecto de acuerdo, seria llevar a la relación fáctica de la sentencia una valoración jurídica para la cual han de haberse aplicado las correspondientes normas sobre los datos fácticos que las mismas precisan. Ello no es posible en el recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , porque podría quedar predeterminado el fallo. Lo que si podría hacerse constar en el relato de hechos probados, serian los datos fácticos, en este caso bases de cotización y periodos cotizados, a los que una vez aplicada la norma jurídica que corresponda, permitieran obtener base reguladora correspondiente, pero ello no se solicita y por tanto no procede tal constancia pues para ello tendría la Sala que efectuar una valoración de toda la prueba, lo que le esta vedado, por corresponde exclusivamente al juzgador de instancia tal como previene el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, que no constituyendo una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, deja para la revisión fáctica un estrecho margen que requiere, según se xtrae de lo dispuesto en los artículo 193 b ) y 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no solo cita concreta de la prueba documental y/o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, sino también que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados.

Así pues y de acuerdo con lo razonado, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia, pero paralelamente ha de suprimirse de la relación fáctica el hecho probado que se controvierte que fija una base reguladora concreta, sin determinar los parámetros para su cálculo, lo que no resulta admisible según se ah expuesto, cuando se ha revelado cuestión controvertida.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia y aunque no se cita norma concreta como infringida, solo una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4-12-1989 , y semejante forma de plantear el recurso, no es la mas correcta desde el punto de vista procesal a la luz de lo dispuesto en los artículo 193 y siguientes de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , , se admite el recurso a efectos de Salvaguardar de la manera mas escrupulosa el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución y solicitándose por parte del recurrente ser reconocido en I. Permanente Total o subsidiariamente en Incapacidad Permanente Parcial, ha de entenderse que se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 y 3 de Ley General de la Seguridad Social .

Antes de comenzar el estudio del motivo de recurso que se plantea para examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que resulta de aplicación en este supuesto, por razones temporales, la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotraería el hecho causante de la prestación debatida.

Por lo demás, para resolver el motivo de recurso que nos ocupa del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, del que ya hemos hablado que no permite partir para estudiar la censura jurídica que efectúa la recurrente de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 y siguientes de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que esta vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, pudiendo ocurrir que idénticas dolencias, determinen el reconocimiento de invalidez permanente en determinado beneficiario, en función de la profesión que habitualmente ejerce y no en otro, por ser la incidencia de tales dolencias escasa en relación con la capacidad profesional.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, se extrae que el recurrente padece las lesiones que se determinan en el hecho probado cuarto de la resultancia fáctica de la sentencia, con las limitaciones que se determinan en el hecho probado sexto. Tales lesiones que afectan solo al miembro inferior izquierdo y las limitaciones que las mismas acarrean, que producen solo limitación dolorosa a últimos grados de extensión y flexión, dada la profesión del actor de mozo de almacén, se revelan con una incidencia que no puede valorarse como la limitación que requiere la definición de la I. Permanente Total contenida en el artículo 137.4 de Ley General de Seguridad Social pues como es notorio, las tareas de almacenaje, se han mecanizado notoriamente y las limitaciones de la extremidad inferior izquierda del actor que no presenta limitación alguna en la derecha ni tampoco en la columna vertebral, no le impiden la realización de los quehaceres laborales propios de su profesión de mozo de almacén, tareas que requieren esfuerzos y utilización de los miembros inferiores, pero no siempre continuados y menos muy importantes, de manera que no puede apreciarse que el actor se encuentre impedido para la realización de las todas o las fundamentales tareas de su profesión, debiéndose de tener en cuenta en todo caso que la profesión ha de ser valorada como tal y no en relación a un concreto puesto de trabajo. No encaja por tanto la situación del actor en la descrita en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social , esto es en I. Permanente Total y tampoco en el grado de invalidez que se solicita con carácter subsidiario, esto es Incapacidad Permanente Parcial porque el trabajo del actor no se ve comprometido en su rendimiento normal, hasta el porcentaje del 33%, porcentaje este de disminución que es el que determina el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , toda vez que las dolencias y limitaciones que aquejan al recurrente , aunque puedan llevar a que en sus cometidos laborales deba de emplear mayor empeño y sean algo mas penosas las tares, no son susceptibles de disminuir el rendimiento ordinario hasta los extremos que exige el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social .

Por ello, ciertamente no encaja, por el momento, la situación del actor en la prevista en el Artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad , de manera que ha de ser también desestimado recurso que nos ocupa y confirmada por tanto la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan, todo ello, sin perjuicio de que, si en periodos de especial algidez de las dolencias, estas hicieran imposible la ocupación laboral y precisara el trabajador de asistencia medica, pudiera iniciar proceso de Incapacidad Temporal y percibir la correspondiente prestación, si cumpliera los requisitos que legalmente se determinan, porque es la situación jurídica de Incapacidad Temporal la que protege la posición de aquellos trabajadores que, encontrándose de alta en el sistema, transitoriamente no pueden trabajar por impedírselo lesiones o dolencias que, aun siendo crónicas, cursan a brotes, alternando periodos silentes y sin manifestación clínica o impeditiva, con periodos de algidez impeditivos, como puede ser el caso del actor.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante Don Clemente , contra la sentencia dictada en los autos nº 182/14 por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ceuta , en virtud de demanda formulada por Don Clemente , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y CESMA Mutua de Accidentes de Trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 11/05/16.