Sentencia Social Nº 1273/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2902/2014 de 06 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2013 0001711
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002902 /2014 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 571/2013
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Juan Antonio
ABOGADO/A: ROBERTO GUERRA BAAMONDE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de Marzo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2902/2014, formalizado por el Letrado D. ROBERTO GUERRA
BAAMONDE, en nombre y representación de D. Juan Antonio , contra la sentencia número 232/2014 dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 571/2013, seguidos

a instancia de D. Juan Antonio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Antonio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de Mayo de dos mil catorce .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Juan Antonio , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de hornos de la minería, por resolución del INSS de data 10 de diciembre de 2010, reconociéndole un pensión a su favor del 55% de la base reguladora de 2.683,46 euros, con efectos desde el día 10 de diciembre de 2010./

SEGUNDO.- En data 14 de enero de 2011 se le reconoció la prestación de incapacidad permanente cualificada, con el porcentaje del 75% de la base reguladora; abonándole los atrasos desde el 19 de noviembre de 2010 al 31 de enero de 2011./

TERCERO.- Dichas resoluciones fueron revocadas por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad, de data 19 de octubre de 2011 . En dicha sentencia se reconocía que el actor estaba afecto de una incapacidad permanente absoluta, con derecho al cobre del 100% de la base reguladora, con efectos del 10 de diciembre de 2010. Sentencia que fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia./

CUARTO.- El INSS procedió a abonar desde el 1 de noviembre de 2011 la pensión máxima de 2.497,91 euros; abonándole la diferencia en el periodo del 27 de octubre de 2011 al 30 de octubre de 2011./ En data 10 de abril de 2013 se dictó resolución por el INSS, en la que se reclamaba el reintegro de las cantidades que el actor había percibido indebidamente, en el periodo de 10 de diciembre de 2010 a 26 de octubre de 2011, que ascendía a la cantidad de 23.242,29 euros. El demandante ha agotado el trámite de reclamación previa en fecha 24 de abril de 2013, que fue desestimada por resolución de 24 de abril de 2013./

QUINTO.- El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ha abonado al actor la suma de 23.242,29 euros, en concepto de incapacidad permanente total, correspondiente a los periodos de 10 de diciembre de 2010 a 31 de diciembre de 2010, y de 1 de enero de 2011 a 26 de octubre de 2011.

Cantidad que no fue descontada para el abono de los atrasos que habían quedado pendientes, en el periodo coincidente con el nuevo grado de incapacidad reconocido.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver al demandado de las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de junio de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día siete de marzo de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio contra el INSS y absolvió al demandado de las pretensiones contenidas en la misma.

Se alza en suplicación la representación letrada del actor interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO : La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes modificaciones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación/adición al HDP3 a fin de que se adicione 'la base reguladora de 2863,46 euros.' 2.- En segundo lugar interesa la modificación del HDP 4, adicionado la siguiente fase al final del primer párrafo...' por importe de 78,28 euros.

3.- En tercer lugar interesa la modificación del HDP 5 a fin de que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'El INSS ha abonado al actor la suma de 23.443,94 euros en concepto de incapacidad permanente total correspondiente a los periodos 10 de diciembre de 2010 a 31 de diciembre de 2010 y de 1 de enero de 2011 a 26 de octubre de 2011.

El 22-02-13 se emitió resolución acordando abonar al trabajador la cantidad de 28.443,94 euros en concepto de atrasos y correspondientes al periodo de 10-12-2010 a 26-10.-2011 sin descontar la cantidad anteriormente abonada.' Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de las modificaciones pretendidas la sala estima que las mismas no pueden prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.



TERCERO: La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de los artículos 43.1 de la ley 26/2009 de 23 de diciembre que aprobó los presupuestos generales del estado para el 2010 y el artículo 41 de la ley 39/2010 de 22 de diciembre de presupuestos generales del estado para 2011, así como el real decreto 1794/2010 de 30 de diciembre sobre revalorización de pensiones.

Y así estima que conforme a las anteriores disposiciones la pensión máxima del sistema para 2010 fue de 2446,20 euros y en 2011, la cantidad anual de 34.970,74 euros, lo que es lo mismos, la cantidad 2497,91 euros siendo ello así el importe que el actor debería haber percibido desde 19/11/2010 al 31/12/2010, a razón de la cantidad indicada ascendería a 3995,46 euros.

Y del período 1-1-11 al 27-10-11 fecha en que en ejecución provisional de la sentencia el INSS empezó a abonarle la máxima la cantidad resultante sería de 29.045,14 euros. Por tanto la cantidad que el actor debería haber percibido en concepto de prestación por IPA ascendería a 33.040,60 euros.

Y dado que le abonaron en 2013 la cantidad de 28.443,94y ya había percibido 23.279,09 euros correspondientes al periodo, habría percibido en total de 51.723,03 euros cantidad a la que si le restamos la cantidad que debería haber percibido (en realidad 33.040,60) arrojaría la cantidad que el actor debe devolver y que no es otra que 18.682,40 y no la reclamada, por todo lo cual solicita que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda.

No existe discrepancia por tanto en las cantidades percibidas por la IPT o IPT cualificada, existiendo únicamente diferencias en las cantidades que el actor debería percibir por el concepto de atrasos de la IPA.

Pues bien por el concepto de IPA la entidad gestora abono al actor por el periodo de 19-11-2010 a 31-12-2010 (partiendo del importe de la pensión máxima para 2010 que asciende a 2.446,20 euros) un total de 995 euros y del periodo de 1-1-2011 al 26- 10-2010 (partiendo de la pensión máxima para 2011 de 2497,91 euros un total de 24.729,11 euros, o sea un total a percibir de 28.443,94 euros, que es la cantidad que tenía derecho a percibir el actor, pues en efecto la gestora ha partido para el cálculo en todo momento de la pensión máxima tanto para el 2010 como para el 2011, por consiguiente y estimando la sala que los cálculos efectuados por la entidad gestora son correctos, procede confirmación la sentencia de instancia, la desestimación el recurso interpuesto.

En consecuencia.

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por D. Juan Antonio , contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2014 en autos 571/2013 del Jdo. de lo Social 2 de Lugo , y confirmar la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.