Sentencia SOCIAL Nº 1273/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 839/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0035932
Procedimiento Recurso de Suplicación 839/2019 -MJ
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid Seguridad social 800/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1273/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a treinta de diciembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 839/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO DE LOPE
en nombre y representación de D./Dña. Lázaro , contra la sentencia de fecha 27 DE FEBRERO DE 2019 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid en sus autos número Seguridad social 800/2018, seguidos a
instancia de D./Dña. Lázaro frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), FREMAP MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 061
y J & A GARRIGUES SLP, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el/

la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, D. Lázaro , con documento de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa codemandada J&A GARRIGUES SLP desde el 01/09/2008 hasta el día 03/05/2018, fecha en que fue despedido; comenzando a percibir la prestación por desempleo desde el día 14/05/2018. (folios 127 a 129)

SEGUNDO.- La profesión habitual del actor es la de diseñador gráfico. (Hechos no controvertidos)

TERCERO.- La base reguladora del actor asciende a 32.160,15 €/año para el caso de una incapacidad permanente; ascendiendo la indemnización correspondiente en caso de incapacidad parcial a la cantidad de 61.108,30 €. (Hechos no controvertidos)

CUARTO.- La empresa J&A GARRIGUES SLP tiene asegurada la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua FREMAP. (Hecho no controvertido)

QUINTO.- El día 17 de septiembre de 2015 el actor sufrió un atropello; siendo diagnosticado de fractura del primer metacarpiano de la mano derecha.

Según informe de la Mutua colaboradora FREMAP, el actor fue sometido a tratamiento quirúrgico de reducción abierta de la factura el 9 de octubre de 2015. El 4 de noviembre de 2015, tras varias semanas de tratamiento rehabilitador, se retiran las agujas y continúa tratamiento de movilidad. En la revisión de 8 de junio de 2016, tras la prueba de imagen, se observa hundimiento de la fractura y se decide nuevo tratamiento quirúrgico que se realiza el 28 de junio de 2016. En las revisiones posteriores, se observa buena evolución e inicia tratamiento rehabilitador; siendo dado de alta el 28 de octubre de 2016 con las siguientes secuelas: movilidad conservada aunque restringidos los últimos grados puño y garra, con dolor en los máximos esfuerzos, cambios radiológicos en la articulación de la metacarpo-falángica del primer metacarpiano. Los déficits motores de la fuerza prensil y de pinzas en lado derecho pueden tener consideración de moderados de forma global.

(Folios 10 y 11 - 36 a 41)

SEXTO.- Con fecha 10 de febrero el 2017, el paciente acude por dolor en la articulación Trapecio-Metacarpiana e inicia una situación de baja laboral.

Se repiten pruebas diagnósticas RX donde se confirma la consolidación de la fractura y el injerto. Se indica férula 3D para inmovilización. Se indican nuevas pruebas diagnósticas, TAC. Se revisa en marzo 2017 con resultados y se evidencia que la placa se ha doblado por callo blando. Se inmoviliza de nuevo y se le indica tratamiento fisioterapéutico a la espera de mejoría. En la revisión de abril 2017 sigue con dolor. Se le realiza infiltración de ácido hialurónico articular sin resultados favorables. Mantiene dolor persistente en la trapecio- metacarpiana. En la revisión de 25 de abril de 2017, el paciente permanece con dolor y limitación funcional, por lo que se indica nueva intervención quirúrgica, para la retirada de material de osteosíntesis más artrodesis de la articulación trapecio-metacarpiana con placa y tornillos que se lleva a cabo el día 2 de junio de 2017.

Evoluciona sin incidencias y revisiones periódicas. La revisión del 7 de noviembre de 2017, a los cinco meses de la artrodesis trapecio-metacarpiana derecha, presenta la siguiente exploración, según informe emitido por el Dr. Ricardo (FREMAP) en fecha 21/12/2017: Mano con buen aspecto. Anquilosis TMC. Flexión MCF 40° contralateral 70°. IF preservada. Realiza pinza término-terminal con segundo y tercero. Con el cuarto dedo el contacto es latero-terminal. Apertura del primer espacio 11 cms. Resto de dedos largos bien. Funcionalmente bien pero con restricciones. (Folios 11, 37 y 41)

SEXTO.- Por resolución de la Mutua FREMAP, de fecha 10/11/2017, se acordó tramitar ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente en materia de lesiones permanentes no invalidantes relativo al trabajador demandante con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes Capítulo VI, Nº 110 e indemnización de 540 €; reconociéndosele las siguientes secuelas: 'ANQUILOSIS DE ARTICULACIÓN DE MANO DERECHA. LIMITACIÓN BLOQUEADA A DICHO NIVEL CON LA LÓGICA REPERCUSIÓN EN LA MOVILIDAD DEL 1º DEDO. FALTA DE FUERZA DE PRENSIÓN EN PINZA ISOMÉTRICA. CICATRICES.' (Pgs 5 a 7 Expdte Adm) SEPTIMO.- A solicitud de la referida Mutua FREMAP, por el INSS se inició expediente de declaración de lesiones permanentes no invalidantes respecto del actor, el cual concluyó con resolución del INSS, de fecha 26/02/2018, en la que se declaraba al trabajador como afectado de lesiones permanentes no invalidantes Baremo 079 y 110; reconociéndosele una indemnización total de 2.000 €, de conformidad con el dictamen emitido por el EVI en fecha 21/02/2018 en el que, tras determinar el siguiente cuadro clínico residual: '(EN 09/2015 POLITRAUMATISMOS CON FRACTURA DE PRIMER METACARPIANO MANO DERECHA. TRATAMIENTO QUIRÚRGICO EN 10/15 (REDUCCIÓN Y OSTEOSÍNTESIS) REINTERVENIDO EN 06/16 (OSTEOTOMÍA E INJERTO ÓSEO Y LIBERACIÓN NERVIO MEDIANO EN CARPO)', se reconocían las siguientes lesiones permanentes: 'Pulgar: limitación de movilidad global en menos del 50% pulgar derecho y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores'. (Pag 39 del expediente administrativo) OCTAVO.- Según informe del médico evaluador de fecha 30/01/2018, el actor, a la fecha de la exploración, presenta la siguiente situación clínica: 'Mano derecha: cicatriz quirúrgica en borde externo de MCF 1º dedo, de unos 5 cm y aspecto antiestética. Movilidad 1º dedo: art. MCF con limitación de flexión (alcanza 30°), art IF conservadas y limitaciones. Movilidad muñeca conservada, refiere dolor con la flexión forzada. Realiza pinza y puño completos, déficit de oposición digitopalmar (- 1 cm). No amiotrofias. Fuerza muscular 4/5'; estableciéndose las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'Rigidez articular MCF 1º dedo mano derecha (extremidad dominante) que condiciona déficit de oposición dígitopalmar (-1 cm). Cicatriz quirúrgica en borde externo de MCF 1º dedo, de unos 5 cm y aspecto antiestética.' (Pg 40 Expdte Adm) NOVENO.- Contra la referida resolución del INSS, el actor presentó reclamación previa la cual fue desestimada.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR D. Lázaro FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y FRENTE A LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), ASÍ COMO FRENTE A LA MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA 'J&A GARRIGUES SLP', EN RECLAMACIÓN SOBRE INCAPACIDAD PERMANENTE; ABSOLVIENDO A LAS ENTIDADES CODEMANDADAS DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS EN SU CONTRA.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Lázaro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la MUTUA FREMAP.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/12/19 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para una profesión habitual de diseñador gráfico, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Lázaro , en el que se articulan dos motivos de recurso.

El primero, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y del Tribunal Supremo que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'las funciones del trabajador son la de diseñador gráfico, para lo cual es imprescindible el uso de ordenador y ratón. La Guía de Valoración del INSS en el apartado requerimientos de carga biomecánica establece un grado 3/4 para el uso de la mano y de 3/4 en trabajos de precisión, por lo que queda acreditado que el requerimiento que tiene que hacer con las manos es elevado, extremo que no puede realizar con las limitaciones que el mismo tiene.' Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos: * La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

* Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

* La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

* No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.' * Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado por no combatido relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Octavo y en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21/02/2018 (folio 33, vuelto), y que según consta, es 'fractura de primer metacarpiano mano derecha', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de diseñador grafico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194.4 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción que le otorga la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la citada norma legal, habida cuenta que únicamente presenta una 'limitación de movilidad global en menos del 50% pulgar derecho' (Hecho Probado Séptimo y Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21/02/2018 obrante al folio 33, vuelto), y 'anquilosis TMC. Flexión MCF 40º contralateral 70º. IF preservada. Realiza pinza termino-terminal con 2º y 3º. Con el 4º dedo el contacto es latero-terminal. Apertura del primer espacio 11 cms. Resto de dedos largos bien. Funcionalmente bien pero con restricciones (Hecho Probado Octavo e Informe propuesta clínico-laboral de fecha 07/11/2017 (folios 39 a 41), de modo que la Sala ha de concluir, a falta de otros elementos fácticos concluyentes, que no está inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de diseñador gráfico, en la que si bien es cierto que se precisa una cierta precisión y destreza manual, no lo es menos que para ello no se hace precisa una movilidad global del 100% con el pulgar derecho, único dedo en el que el trabajador presenta una limitación de movilidad global en menos del 50%. El motivo se desestima.

El segundo, con carácter subsidiario, al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción del artículo 194 del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'el desarrollo de su profesión en las condiciones que la misma se encuentra supondría una penosidad añadida que si dichas lesiones no existieran.' Y llegados a este punto, tampoco la citada patología, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de diseñador gráfico, de conformidad con lo dispuesto en Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre, pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a un diseñador gráfico, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología que presenta en el primer metacarpiano de la mano no tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en la precitada Disposición Transitoria Vigésima Sexta del RDLeg 8/2015, de 30 de octubre.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro y confirmamos la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0839-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0839-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.