Sentencia Social Nº 1274/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2980/2014 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0000788

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002980 /2014MRA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000256 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Gregorio

ABOGADO/A:MARIO FERNANDEZ SINDIN

PROCURADOR:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintiséis de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002980 /2014, formalizado por el/la D/Dª Pelayo , en nombre y representación de Gregorio , contra la sentencia número 196/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000256 /2013, seguidos a instancia de Gregorio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gregorio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 196 /2014, de fecha veintitrés de Abril de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El demandante D. Gregorio , con D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 /1960, durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa, se encontraba afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el n° NUM002 , como consecuencia de su trabajo de funcionario- auxiliar administrativo y autónomo-dueño de tienda./SEGUNDO.- Iniciado un proceso de declaración de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por Resolución de fecha 10/12/2012, le fue denegada la prestación solicitada por no hallarse al corriente en el pago de las cuota exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación; y por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, considerándose las lesiones no invalidantes. Resolución que se efectuaba tras emitir el EVI su dictamen propuesta el 05/12/2012, en el que determinaba un cuadro clínico residual de 'Cardiopatía coronaria ateroesclerótica. Enfermedad de 2 vasos: 100 % CD y 85 % IOM. Tt° actp e implante de stent convencional en IOM y posteriormente stents farmacoactivos en CD complicándose con disección CDP que se sella con un stent. El 22-102012 se le realiza estudio hemodinámico con buen resultado de stents implantados'; e indicándose en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: 'dado que su trabajo no implica peligrosidad ni es tributario de rendimiento físico se considera que su patología en el momento actual es globalmente compatible con su trabajo habida cuenta del buen resultado terapéutico', concluyendo con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, por Resolución de 30/01/2013, fue estimada parcialmente, señalándose que: las dolencias que padece habían sido debidamente valoradas no encontrándose en situación de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la Ley; la profesión habitual de funcionario-auxiliar administrativo y autónomo-dueño de tienda es la declarada por el demandante en el escrito de 04/12/2012, estando de alta en el Régimen General en el momento del hecho causante; y la base reguladora es la de 1.973'47 euros, en consideración a los períodos en situación de excedencia por cuidado de hijos y familiares; y no procede el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 por el que se regula el RETA por no tener algún grado de incapacidad reconocido./TERCERO.- La base reguladora es la de 1.973'47 euros, y la fecha de efectos el 05/12/2012.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Gregorio , representado por el Letrado Sr. Fernández Sindin, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por el Letrado Sr. Villalobos Maldonado DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones contenidas en aquella demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gregorio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17-6-2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-2-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a en base a dos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS denunciando en el mismo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la modificación factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente texto:' El demandante D Gregorio , con DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1960 , durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente que nos ocupa se encontraba afiliado al régimen general de la seguridad social, con el número NUM002 como consecuencia de su trabajo de conductor ,trabajador por cuenta ajena y funcionario auxiliar administrativo.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' El actor padece cardiopatía isquémica tipo ángor grado III.Enfermedad Bivaso hasta dic 2012 .oclusión crónica de CD 100% estenosis 85% en OM2 , sometido ACTP e implante de Stents según informes de 2013 enfer. coronaria trivaso.

Otras patologías diabetes mellitus tipo II . Dislipemia mixta . esteatosis hepática .hernia discal C4-C5 y C6-C7 , con signos de afectación radicular : 1-denervacion mixta moderada -severa C7 derecha .2-denervacion crónica moderada C7 izquierda.canal medular al límite de la normalidad .

Nuevo ingresos en noviembre de 2013 por clínica abigarrada de angina y astenia e posible relación a altas dosis de B- bloqueantes .piramidalismo sin explicación neurológica, según informe neurológico de 8 de enero de 2014 con tratamiento en unidad de dolor.

La base reguladora es la de 1973 ,47 euros y la fecha de efectos el 5/12/2012.'

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la primera modificación postulada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 10, y 65, y 135 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la documental en que se apoya es inhábil a los efectos pretendidos, y ello por cuanto que en el folio 10 figura un informe de cotizaciones, al folio 63 un informe del EVI y al folio 135 informe de vida laboral, pero del informe de cotización no se desprende la profesión del actor que ahora sostiene de conductor -repartidor, y el informe del EVI no es documento hábil para acreditar la profesión del actor-recurrente y del informe de vida laboral no se deprende sin mas que la profesión del actor sea la que sostiene, pues el hecho de figurar afiliado en el régimen general durante una época no implica que su profesión sea la de conductor repartidor y además el actor hizo constar en su escrito de fecha 4/12/2012 ante la dirección provincial del INSS que su profesión habitual era la de funcionario -auxiliar administrativo y autónomo dueño de tienda, y en la propia demanda vuelve a indicar que su profesión habitual era la de funcionario auxiliar administrativo y dueño de tienda .

Respecto de la modificación interesada en segundo lugar la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia. Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 1998 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 .

El motivo ha de decaer, La pretensión fáctica que plantea no se admite, dadas las facultades que la LRJS atribuye a la juez respecto de la apreciación de las pruebas, en cuyo ejercicio configuró hechos impugnados de acuerdo con las probanzas aducidas en autos, acorde con los padecimientos que se declaran probados.

TERCERO.- En el único motivo de derecho al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita la recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137. 5 y 4 de la LGSS .

El recurrente entiende, en síntesis, que las patologías que padece le incapacitan de manera absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual.

El artículo 137 .4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que 4.«Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta». Y el nº 5 establece que se entenderá por incapacidad permanente absoluta apara tota trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 2005738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia.

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 1991173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 1991173 ), 25-2-1992/ Valencia ( AS 199233 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 1992171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 1978995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 197951 y RJ 1979 216 ), 24-7-1986 ( RJ 1986298 ), 2-7-1987 ( RJ 1987067 ) y 9-4-1990 ( RJ 1990442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 198959 )].

A la vista de los hechos probados el recurso debe ser desestimado.

El actor padece en esencia: ''Cardiopatía coronaria ateroesclerótica. Enfermedad de 2 vasos: 100 % CD y 85 % IOM. Tt° actp e implante de stent convencional en IOM y posteriormente stents farmacoactivos en CD complicándose con disección CDP que se sella con un stent. El 22-102012 se le realiza estudio hemodinámico con buen resultado de stents implantados'; e indicándose en el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales: 'dado que su trabajo no implica peligrosidad ni es tributario de rendimiento físico se considera que su patología en el momento actual es globalmente compatible con su trabajo habida cuenta del buen resultado terapéutico', concluyendo con la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, entendiendo que se trataba de 'lesiones no invalidantes'. Interpuesta reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral, por Resolución de 30/01/2013, fue estimada parcialmente, señalándose que: las dolencias que padece habían sido debidamente valoradas no encontrándose en situación de incapacidad permanente en alguno de los grados previstos en la Ley; la profesión habitual de funcionario-auxiliar administrativo y autónomo-dueño de tienda es la declarada por el demandante en el escrito de 04/12/2012, estando de alta en el Régimen General en el momento del hecho causante; y la base reguladora es la de 1.973'47 euros, en consideración a los períodos en situación de excedencia por cuidado de hijos y familiares; y no procede el mecanismo de invitación al pago previsto en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970 por el que se regula el RETA por no tener algún grado de incapacidad reconocido '

Partiendo de ello, parece claro que en el supuesto de autos, los padecimientos del demandante no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pues la sala estima, al igual que la juzgadora de instancia, que su patología no le incapacita para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pues por lo que se refiere a su patología cardiológica ha de estarse a lo señalado por el EVI y a las conclusiones del médico inspector efectuadas en el informe de valoración médica de 4/12/12 que señala el buen resultado terapéutico al respecto y su compatibilidad con la profesión habitual indicada por el demandante de autónomo de tienda y funcionario auxiliar-administrativo que no implicaba peligrosidad ni era tributaria de rendimiento físico. Y el resto de las patologías no presentan el carácter significativo de las anterior; por todo lo cual la sala estima que el actor conserva capacidad para su profesión habitual;

Por todo lo cual y al haberlo estimado así el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Dº Gregorio frente a la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil catorce dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 los de LUGO en los autos nº 256/2013,sobre Invalidez debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.