Sentencia SOCIAL Nº 1274/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 711/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000711/2019
NIG: 3501644420160004464
Materia: Otros derechos laborales individuales
Resolución:Sentencia 001274/2019
Proc. origen: Ejecución de títulos judiciales Nº proc. origen: 0000006/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Virginia ; Abogado: JAVIER JESUS ARMAS MEDINA
Recurrente: Antonieta ; Abogado: JAVIER JESUS ARMAS MEDINA
Recurrido: CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 3 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000711/2019, interpuesto por D./Dña. Virginia y Antonieta , frente a Auto
del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000006/2018-00 en reclamación de
Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Antonieta y DOÑA Virginia , frente la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD Y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, en materia de despido.



SEGUNDO.- En fecha 27 de febrero de 2019 dictó Auto en cuya parte dispositiva acordó lo siguiente: 'En atención a lo expuesto, se decide: Declarar correctamente ejecutado el fallo de la sentencia objeto de la pretensión ejecutoria y, consiguientemente, se desestima la pretensión formulada por las ejecutantes.'

TERCERO.- En ejecución de sentencia se dictó auto de fecha 25/03/19 cuya parte dispositiva es la siguiente: '1.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por D./Dña. Virginia y Antonieta , contra el Auto de 27 de febrero de 2019..

2.- Mantener en su integridad la resolución recurrida.'

CUARTO.- Frente al anterior Auto fue presentado recurso de Suplicación por doña Virginia y doña Antonieta , se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DOÑA Antonieta y DOÑA Virginia , interpone recurso de suplicación frente al auto de fecha 25 de marzo de 2019 dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 441/16, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora y ejecutante frente al auto de 27/2/19 y en su consecuencia se confirmó la resolución recurrida y declarando correctamente ejecutada la sentencia dictada en el proceso principal del que dimanan las presentes actuaciones.

El recurso ha sido impugnado por la letrada de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E IGUALDAD Y CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS.



SEGUNDO.-La recurrente en el motivo primero del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia las siguientes infracciones: -Decreto 201/2008 de 30 de septiembre, por el que se establecen los contenidos educativos y los requisitos de los centros que imparten el 1er. Ciclo de educación infantil de la Comunidad Autónoma de Canarias.

-Decreto 81/2010 de 8 de julio de la Consejería de Educación, Universidad, Cultura y Deporte s por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias.

-Y la Orden de 9 de octubre de 2013 de la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad por el que se desarrolla el Decreto 81/2010 por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los Centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias (CAC), en lo referente a organización y funcionamiento.

Entiende la recurrente que el auto recurrido al impedirles ejecutar la sentencia en los términos propuestos por las actoras en los términos de su escrito de 12 de diciembre de 2017, infringe las normas referidas porque no tiene en cuenta que los centros infantiles , como la Escuela infantil 'Las Folias' en la que prestan servicios las actoras , deben considerarse verdaderos 'centros educativos' a efectos de aplicación del decreto 201/2008 .

Igualmente destacan que mientras no exista la jornada y horario del personal destinado en escuelas infantiles de la Admon. Pública de la CAC debe aplicarse lo contenido en la Orden de 9 de octubre de 2013b que desarrolla el Decreto 81/2010. Y se invocan dos sentencias dictadas por esta misma Sala (Rec. 415/2016 y Rec. 307/2017).

A partir de aquí, entienden las actoras que la jornada de 37 horas y 30 minutos de las actoras debe adecuarse a lo estipulado para sus homónimos de la Consejería de Educación, esto es , 30 horas efectivas en el centro y 7 horas y 30 minutos semanales de no obligada permanencia en el centro destinadas a actividades docentes de asistencia a actividades y perfeccionamiento.

La impugnante se opuso destacando que las actoras no especificaron la jornada que querían realizar en la fase declarativa y que la sentencia se limita a reconocer su derecho a disfrutar de la misma jornada y horario que el personal adscrito a centro docente perteneciente a la Consejería demandada y el derecho a disfrutar del mimo calendario escolar. A ello se añade que las necesidades educativas del centro en el que prestan servicios (para menores de 0 a 3 años) exigen unas actividades académicas que no requieren una preparación previa fuera del horario escolar ( preparación y corrección de pruebas y exámenes y otras similares , que no realizan las ejecutantes.

También se opuso la impugnante al recurso porque no se especifican artículos o preceptos en los que se basan ni la fundamentación jurídica para solicitar en fase de ejecución una jornada de trabajo de 30 horas .

Las actoras deben adecuar su jornada y horario al existente en el mismo centro docente , habiendo quedado acreditado que las actoras venían trabajando 37'5 horas semanales que es exactamente la misma jornada que los centros educativos de enseñanza infantil , CEIPS , donde el personal adscrito también presta servicios de lunes a viernes (37'5 horas), a tenor del art. 18 de la Orden de la Consejería de 9/10/13, en la que se indica que la jornada del profesorado de centros infantiles será de 37'5 horas semanales . Además las actoras deben acomodar su horario a la apertura del centro infantil que es como han venido trabajando. Avenirse a las pretensiones de las actoras supondría que durante horas de apertura del centro éste quedaría desatendido porque las actoras no estarían en las instalaciones , dado que las necesidades del centro exigen que la jornada de trabajo se realice desde el mismo centro . Por ello no son comparables las situaciones de las actores con otros docentes , en base a la edad del alumnado y los requerimientos específicos de la.s actividades docentes y además, la organización del horario debe quedar supeditada al carácter especial , singular de las escuelas infantiles (Decreto 81/2010 de 8 julio).

Para resolver este primer motivo del recurso debe partirse del fallo de la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 (parte relativa a la jornada) cuya ejecución se pretende en el que se dispone: '1.- DECLARO el derecho de las actoras a disfrutar de la misma jornada y horario que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y el derecho a disfrutar con carácter general del mismo calendario escolar, o en su caso, a la adaptación que del mismo pudiera realizarse respecto de los centros de primer ciclo de Educación que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y CONDENO a las citadas demandadas a estar y pasar por esta declaración.' Dicha sentencia, además ha sido confirmada por esta Sala .

-Las recurrentes entienden, sin cuestionar el tiempo de jornada laboral que les corresponde (37'5 horas semanales), que la distribución de la misma debe ser de 30 horas de presencia en la escuela infantil y 7 horas y 30 minutos de no obligada presencia en el centro, que se destinaría a actividades docentes y asistencia a actividades de perfeccionamiento, etc.

-El magistrado de la instancia deniega la ejecución en los términos solicitados por las ejecutantes porque tal concreción horaria no fue solicitada por las actoras en sus demandas sino con posterioridad a través de escrito de fecha 12 de diciembre de 2017. Además añade que la situación de las actoras no es homogénea ni comparable con otras personas docentes en centros no infantiles por los requerimientos de su actividad , que les exigen una programación previa de actividades , realización de actividades académicas que requieren preparación previa fuera del horario escolar , como por ejemplo preparar y corregir exámenes o similares que no realizan las actoras adscritas a una escuela infantil.

-Entrando a resolver este primer motivo del recurso, esta Sala coincide con el criterio de la resolución recurrida, al sobrepasar los términos de la pretendida ejecución de sentencia , a lo contenido en el fallo de la mima, pues nada se refirió en la demanda en relación a esta forma ejecución de jornada que, por tanto se sustrajo del debate declarativo. Ello nos debería llevar irremediablemente a la desestimación del recurso planteado - Pero en cualquier caso, y por lo que respecta al fondo, debemos recordar aquí lo contenido en la fundamentación jurídica de nuestra reciente sentencia que resolvía un caso similar, aunque en fase declarativa no vía ejecución de fecha 29 de octubre de 2019 (Rec. 670/2019) en la que referíamos a nuestra sentencia de 21 de julio de 2007, recogiendo en la fundamentación jurídica lo siguiente: 'docente significa que enseña, pero ello de por si solo no otorga ningún derecho. En el III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias Convenio Anexos II y III se contempla las grupos y categorías profesionales y se habla de Educador , Maestro , Profesor, Profesor de practicas, Instructor, Monitor etc y todos ellos enseñan o pueden enseñar y por ello son docentes en el sentido gramatical. Los actores tiene su categoría profesional reconocida, y lo de ser personal laboral con funciones docentes que ahora pretenden se les reconozca, ya consta en la propia resolución de 16-4-1999 (folio 31 a 34) de la Secretaría General Técnica (en el ramo de prueba de los demandantes) hecho cuarto y fundamento de derecho tercero en que se afirma que aun cuando no son personal pertenecientes a cuerpos docentes, si realizan las funciones docentes propias de estos, estando en situación equiparable al personal similar dependientes de la Consejería de Educación.' Partiendo de tal explicación, como explica la sentencia de la Audiencia Nacional de 16-5-13 , 'el art. 14 CE consagra tanto la igualdad en el contenido de la ley como la igualdad en la aplicación de la ley, lo que significa, según la doctrina constitucional, por todas, STC 144/1988, que el legislador no puede dar un trato distinto a personas que, según cualquier criterio que resulte legítimo adoptar, se hallen en la misma situación, siendo pacífico que el término ley se predica de cualquier 'norma', de modo que el mandato de igualdad en el contenido de la ley debe entenderse de cualquier prohibición normativa, por lo que las exigencias del art. 14 CE no rigen solamente para las disposiciones con rango de ley, sino también para cualesquiera otras normas jurídicas, siendo criterio reiterado y pacífico en la doctrina constitucional, por todas, STC 27/2004, que la prohibición de discriminación normativa se aplica también a los convenios colectivos.

Así, se ha defendido también por la jurisprudencia, por todas, STS 17-11-2009, en la que se sostuvo lo siguiente: 'En cuanto a la primera de las denuncias articuladas, por violación por errónea aplicación del art. 14 C.E ., esta Sala en su sentencia de 27-09-2007 (R-37/06) ya se pronunció en un caso similar, entre las mismas partes litigantes y en relación al art. 29 del Convenio Colectivo 2005 -2007 (LRM 2005349), de contenido idéntico al anterior. En dicha sentencia con apoyo en otras anteriores la Sala en concreto con la de 3-10-2000 EDJ2000/33434 y con cita de la del Tribunal Constitucional 21/1998 de 12 de enero EDJ1998/2, en relación al ámbito del art. 14 C.E. en las relaciones laborales, después de dejar constancia, que si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó E.T. lo que no podía considerarse como vulnerador del principio de igualdad y ello porque el Convenio Colectivo, aunque ciertamente ha de respetar las exigencia indeclinables del derecho de igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del E.T , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales y, en concreto, le está vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, (.) Ahora bien, para que haya vulneración del principio de igualdad ante la ley, no basta un trato distinto a situaciones iguales, sino que es imprescindible que éste sea arbitrario o injustificado, lo que obligará a determinar qué criterios de diferenciación normativa son legítimos frente a los que no lo son, habiéndose entendido por la doctrina constitucional que el presupuesto, para que una diferenciación normativa sea legítima, es que sea objetiva y razonable, de modo que, si la diferenciación es arbitraria o injustificada debería tacharse de discriminatoria por irrazonable, por todas, STC 209/1988 EDJ1988/525.

En efecto, la doctrina constitucional, por todas, STC 84/2008, EDJ 2008/131258 EDJ2008/131258, ha examinado los requisitos para que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, señalando que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos ( SSTC 200/2001, de 4 de octubre EDJ2001/32232, FJ 4, y 88/2005, de 18 de abril, FJ 5 EDJ2005/61643, por todas), subrayando, a continuación, que'... Lo propio del juicio de igualdad, ha dicho este Tribunal, es su carácter relacional conforme al cual 'se requiere como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29 de junio, FJ 10 EDJ2000/13213) y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25 de noviembre, FJ 6 EDJ1986/148; 29/1987, de 6 de marzo, FJ 5 EDJ1987/29; 1/2001, de 15 de enero, FJ 3 EDJ2001/33). Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 200/2001, de 4 de octubre, FJ 5 EDJ2001/32232). En definitiva, como ha sintetizado la STC 125/2003, de 19 de junio EDJ2003/30564, el principio de igualdad prohíbe al legislador 'configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución , o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria'.

Dicho de otra manera, sólo ante iguales supuestos de hecho actúa la prohibición de utilizar 'elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable' ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4 EDJ2002/1523), razón por la cual toda alegación del derecho fundamental a la igualdad precisa para su verificación un tertium comparationis frente al que la desigualdad se produzca, elemento de contraste que ha de consistir en 'una situación jurídica concreta en la que se encuentren otros ciudadanos u otros grupos de ciudadanos' ( ATC 209/1985, de 20 de marzo, FJ 2).' A la vista de lo alegado y probado en este pleito, esta Sala no puede coincidir con la sentencia de instancia en cuanto no aparece causa de discriminación o desigualdad alguna, sino distintas situaciones de hechos, derivadas de la existencia de diferentes categorías. En primer lugar, de acuerdo al III convenio del personal laboral de la CA de Canarias, la jornada máxima de trabajo será de 37 horas y 30 minutos semanales, reduciéndose si el Gobierno de Canarias fijara otra inferior durante el periodo de vigencia del presente Convenio. El Decreto 81/2010, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias es desarrollado por la ORDEN de 9 de octubre de 2013, por la que se desarrolla el Decreto 81/2010, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Orgánico de los centros docentes públicos no universitarios de la Comunidad Autónoma de Canarias, en lo referente a su organización y funcionamiento, que sustituye a la antigua Orden de 28 de julio de 2006, establece en su articulo 18 que la jornada de los profesores de educación infantil y primaria se distribuye de la siguiente manera: 30 horas de actividades en el centro (28 de permanencia y 2 de media semanal en cómputo anual) y 7 horas y media de preparación de actividades docentes, asistencia a actividades de perfeccionamiento en el centro, etc, sin obligación de permanencia en el centro. Así pues es obvio que las situaciones de las educadoras y los maestros no son comparables al tener una jornada y un horario perfectamente diferenciado dadas las especificidades de su actividad, no estando justificada la alegada igualdad establecida en la sentencia(.) La recurrente cita en su alegato dos sentencias de esta Sala de 25-7-17 y 18-7-16 que apoyarían su tesis.

Examinadas ambas no son en modo alguno contradictorias con lo aquí expuesto. Así, la primera de ellas confirma una sentencia del Juzgado de lo social n.º 2 de esta localidad de 28-11-16 que estableció: '1.- DECLARO el derecho de las actoras a disfrutar de la misma jornada y horario que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y el derecho a disfrutar con carácter general del mismo calendario escolar, o en su caso, a la adaptación que del mismo pudiera realizarse respecto de los centros de primer ciclo de Educación que el personal adscrito a un centro docente perteneciente a la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Canarias. Y La CONDENO a las citadas demandadas a estar y pasar por esta declaración'. Ello supone simplemente que la jornada y horario son los mismos, 37,5 horas, y que el calendario escolar es idéntico, lo que nada tiene que ver con lo aquí discutido, pues son cuestiones que nadie pone en duda (.)' En base a lo anterior debe desestimarse el recurso planteado porque sobrepasa lo reconocido en el fallo de la sentencia que se pretende ejecutar , pero incluso por lo que respecta al fondo de lo solicitado, debemos estar a nuestra doctrina de la sentencia transcrita parcialmente , lo que también nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, a tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Antonieta y DOÑA Virginia , frente al auto de fecha 25 de marzo de 2019 que desestima el recurso de reposición frente al auto de 27 de febrero de 2019, confirmando en su totalidad ambas resoluciones. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0711/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .