Sentencia Social Nº 1275/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

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R.C.sent.nº 2.947/11

Recurso contra Sentencia núm. 2.947 de 2.011

Ilmo. Sr. D.Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a diez de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.275 de 2.012

En el Recurso de Suplicación núm. 2947/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 584/10, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de D. José y otros, representados por el letrado D. Fernando Aranda, contra CASTELLANA DE SEGURIDAD SA, representada por el letrado D. David Alvarez de Cienfuegos Lopez, y en los que es recurrente los demandantes y el demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 30 de junio de 2.011 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Con estimación parcial de las demandas formuladas por los demandantes D. José , D. Moises y D. Remigio contra la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD S.L., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a cada uno de los demandantes las cantidades que se indican seguidamente, en concepto de principal: A D. José : 1.547,56 euros. A D. Moises : 2.401,06 euros. A D. Remigio : 303,31 euros. No ha lugar a efectuar condena al pago de intereses moratorios'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '1.- Los demandantes han prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de seguridad privada, con la antigüedad, categoría profesional y salario bruto mensual que varía mensualmente en función de los pluses devengados (salario base + antigüedad + plus peligrosidad + nocturnidad + festivos + complemento puesto + prorrata pagas + plus transporte + plus vestuario + plus noche buena-noche vieja) que se indican a continuación:

TRABAJADOR

José

Moises

Remigio

ANTIGÜEDAD

27-10-2003

30-12-2006

22-04-2006

CATEGORÍA

Vigilante de seguridad

Vigilante de seguridad

Vigilante de seguridad

SALARIO (promedio del año 2008)

1.401,25 euros

1.425,80 euros

1.444,35 euros

A las relaciones laborales resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad. 2.- Durante el año 2008 los demandantes percibieron una retribución total de la cuantía que se indica a continuación por los conceptos siguientes: salario base, antigüedad, plus peligrosidad, plus nocturnidad, festivos, plus variable, parte proporcional de pagas extra, plus transporte y plus vestuario, según desglose que consta en 3 Anexos que se aportaron junto con las demandas, que se dan por reproducidos a efectos probatorios. El Sr. José : 16.814,98 euros. El Sr. Moises : 17.109,64 euros. El Sr. Remigio : 17.332,22 euros. En el año 2007 el Sr. Moises percibió por los anteriores conceptos una retribución total de 16.780,87 euros. 3.- Los demandantes han realizado las horas extra que se indican a continuación durante el año 2008: Sr. José : 585 horas extra, de las cuales 22 en enero, 18 en febrero, 32,7 en marzo, 66,4 en abril, 56 en mayo, 95 en junio, 56 en julio, 71,5 en agosto, 12,4 en septiembre, 45 en octubre, 70 en noviembre y 40 en diciembre. La empresa abonó al trabajador demandante en concepto de horas extra un total de 3.231,89 euros en el año 2008. Sr. Moises : 1.249,5 horas extra en el año 2007, de las cuales 33 en enero, 33 en febrero, 117 en marzo, 108 en abril, 103,5 en mayo, 120,5 en junio, 121 en julio, 91 en agosto, 18,6 en septiembre, 124,5 en octubre, 145,5 en noviembre y 233,9 en diciembre. En el año 2008 el trabajador realizó un total de 1.037 horas extra, de las cuales 27,5 en enero, 63 en febrero, 74,5 en marzo, 64,5 en abril, 71,5 en mayo, 72,1 en junio, 131,5 en julio, 158,5 en agosto, 61 en septiembre, 50,4 en octubre, 135 en noviembre, 127,5 en diciembre. La empresa abonó al trabajador en concepto de horas extra en el año 2008 la cantidad de 8.425,19 euros en concepto de horas extra. Sr. Remigio : 1.856,2 horas extra en el año 2008, de las cuales 274 en enero, 170,7 en febrero, 116,4 en marzo, 151,5 en abril, 149,8 en mayo, 142,5 en junio, 198,8 en julio, 172,9 en agosto, 132 en septiembre, 116,9 en octubre, 133,7 en noviembre y 97 en diciembre. La empresa abonó al trabajador en concepto de horas extra en el año 2008 un total de 15.400,14 euros. 4.- Presentada demanda sobre impugnación del Convenio colectivo aplicable se dictó sentencia desestimatoria por la Audiencia Nacional de 6 de febrero de 2006 , que fue casada y anulada por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 , que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fija el valor de las horas extraordinarias laborales y festivas para los vigilantes de seguridad; la nulidad del apartado b) del art. 42 del mismo Convenio únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborables para el resto de categorías profesionales; y la nulidad del punto 2 del art. 42.1 que fija el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. 5.- Presentada demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional sobre conceptos cuantificables valor hora extraordinaria, la sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de enero de 2008 estimó la demanda y declaró que 'el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla, en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé'. Mediante Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2009 se anuló la anterior sentencia, desestimando la demanda. 6.- Presentada nueva demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional para que no se apliquen los conceptos económicos del convenio colectivo por haberse roto el equilibrio del mismo, se dictó sentencia en fecha 5 de marzo de 2010 desestimatoria de la demanda. El 30 de mayo de 2011 se dictó sentencia por el Tribunal Supremo desestimatoria del recurso de casación. 7.- Para el caso de estimarse la demanda, el valor de la hora ordinaria del año 2008, incluyendo el plus transporte y el plus vestuario en cómputo anual, sería de 9,43 euros para el trabajador Sr. José ; 9,60 euros para el Sr. Moises ; y 9,72 euros para el Sr. Remigio . Para el año 2007, el valor de la hora ordinaria de trabajo computando los anteriores conceptos sería de 9,41 euros. 8.- Con fechas 18 de diciembre de 2009, 29 de marzo de 2010 y 22 de abril de 2010 se presentaron sendas papeletas de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose los actos conciliatorios los días 15 de enero, 22 de abril y 12 de mayo de 2010, con el resultado todos ellos de 'sin efecto'. El 13 de mayo de 2010 se presentaron las demandas en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fueron repartidas a este Juzgado de lo Social y acumuladas para su tramitación conjunta'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, de fecha de 30 de junio de 2011 , dictada en autos nº 310/2011 en la que se estimó parcialmente las demandas formuladas por los demandantes D. José , D.Moises y D. Remigio contra la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.L., y en la que se condenó a la mercantil a abonar a cada uno de los demandantes las siguientes cantidades: A D. José : 1.547,56 euros, a D. Moises : 2.401,06 euros, y a D. Remigio : 303,31 euros, sin efectuar condena al pago de intereses moratorios, por haber entendido que todos los complementos quedan incluidos en el cómputo de conceptos económicos de la retribución anual a efectos de fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo, para el cálculo de la hora extra, a excepción del plus de transporte y el plus de vestuario, se alzan en suplicación dos recursos. Por una parte, en un primer recurso, D. Fernando Aranda Gil, letrado en ejercicio, en representación de D. José , D. Moises y Remigio , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte nueva sentencia por la que se estime íntegramente la demanda interpuesta, sosteniendo, en síntesis, que no cabe dejar fuera del valor de la hora ordinaria para calcular la hora extraordinaria tanto el plus de transporte como el de vestuario. Y, en segundo lugar, en un segundo recurso, se alza en suplicación Don David Alvarez de Cienfuegos López, letrado en nombre y representación de la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., solicitando se incluya exclusivamente, a los efectos del cómputo antedicho: salario base, antigüedad (en su caso), gratificaciones extraordinarias, peligrosidad fija y radioscopia (en su caso).

SEGUNDO.- Comenzando por el primero de los recursos, al amparo del art. 190.b) LPL se solicita en éste la adición de un nuevo Hecho probado, en base a los documentos 1 a 71 del ramo de la prueba que consta en autos, siendo la redacción que se propone la siguiente:

'El Sr. Remigio percibió durante el año 2008, todos y cada uno de los meses de dicha anualidad, la cantidad de 74,53 euros mensuales en concepto de plus vestuario y 75,18 euros en concepto de plus transporte. El Sr. José percibió durante 2008, todos y cada uno de los meses de dicha anualidad, la cantidad de 74,53 euros mensuales en concepto de plus vestuario y 75,18 euros en concepto de plus de transporte. El Sr. Moises percibió durante el año 2007, todos y cada uno de los meses de dicha anualidad, la cantidad de 71,53 euros mensuales en concepto de plus vestuario y 72,15 en concepto de plus transporte y durante el año 2008, todos y cada uno de los meses de dicha anualidad, la cantidad de 74,53 euros mensuales en concepto de plus vestuario y 75,18 euros en concepto de plus de transporte'.

Según el recurrente la alteración fáctica propuesta pone de manifiesto que los mencionados pluses (vestuario y transporte) se devengan de manera fija, periódica, lineal e idéntica cada vez, incluso en período de vacaciones.

No obstante, en primer lugar, no identifica el recurrente el documento exacto en el que se apoya para solicitar tal añadido y, en segundo lugar, la Juez «a quo», ya alude a la forma concreta del pago de los pluses antedichos (redistribuidos en 15 pagas de igual cuantía) en el Fundamento Jurídico Segundo. La revisión de hechos probados debe ser instrumental a la impugnación jurídica de la sentencia por lo que, para poder ser apreciada, debe ser capaz, junto con el motivo de fondo, de incidir en el fallo variando su sentido. Y si, como ocurre en este caso, su introducción carece de virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, pues el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, ello debe conducir necesariamente a su desestimación.

TERCERO.- Al amparo del art. 191.c) LPL entiende el primer recurrente que la sentencia de instancia ha infringido el art. 26 del Estatuto de los trabajadores , al haber interpretado ésta que los pluses de transporte y vestuario no tienen naturaleza salarial, y por tanto, no pueden integrar el cómputo de conceptos económicos de la retribución anual a efectos de fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo, para el cálculo de la hora extra. Por el contrario, el recurrente sostiene que los mencionados pluses sí deben integrarse en el cómputo de los conceptos económicos de la retribución anual de los actores a efectos de fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo, para el cálculo de la hora extra, dado que, por la forma de su abono, fijo, periódico e idéntico en 15 mensualidades, se evidencia que no se está compensando gastos sino que tales complementos tienen naturaleza salarial.

No obstante, tal argumentación está destinada al fracaso dado que, en supuestos idénticos al actual, se ha declarado la naturaleza extrasalarial de tales pluses -enumerados en el colectivo estatal de empresas de seguridad- por lo que se deben excluir del pago de la hora extraordinaria, operación que correctamente ha llevado a cabo la sentencia de instancia objeto de recurso. La solución adoptada de forma mayoritaria en tales recursos, al respecto y que compartimos ha sido la de que sí cabe la exclusión del cómputo del valor de la hora ordinaria del plus de transporte y del plus de vestuario dada la naturaleza extrasalarial de los mismos. Y es que, a la hora de determinar el carácter salarial o extrasalarial de un complemento debe atenderse al origen de la justificación del pago, de forma que sólo tiene la consideración de salarial aquellos pagos que retribuyen la efectiva prestación de un servicio y son extrasalariales, por tanto, los que conducen a la compensación de pagos que han de ser sufragados por los trabajadores. La misma norma convencional ( CC estatal de empresas de seguridad 2005-2008 (BOE 10 de junio 2005) (art. 66 ) referida a la estructura salarial distingue entre sueldo base y diversos complementos, entre los cuales, en su apartado 5º se incluyen las indemnizaciones y suplidos, entre las que se incluyen el plus de distancia y transporte y el plus de mantenimiento de vestuario y el art. 72 dedicado a los complementos de indemnizaciones o suplidos define al plus de transporte como una compensación por gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso y define al plus de mantenimiento de vestuario como una compensación por gastos que obligatoriamente corren por cuenta del trabajador por limpieza y conservación del mismo. Y la naturaleza de tales emolumentos no puede desvirtuarse por la forma como se abonen los mismos, tal como se pretende.

La postura expuesta se recoge en la STSJ de Baleares, de 30 de junio de 2011 (nº rec: 366/2011 ), en la que se señala que:

'...Con el fin de despejar todo tipo de dudas sobre la naturaleza de los diversos emolumentos que perciben los trabajadores a propósito de una prestación de servicios por cuenta ajena, importa destacar la existencia de diferentes nociones de salario en el ámbito del Derecho Tributario, en el del Derecho de la Seguridad Social y en el del Derecho del Trabajo. Esta divergencia de nociones encuentra su razón de ser en el distinto propósito de las normas tributarias y de Seguridad Social, de una parte, y de las laborales, de otra. En las dos primeras ramas del ordenamiento, la voluntad del legislador ha sido homogeneizar la base de cotización a la regulación sobre los rendimientos tributarios, instaurando reglas muy rígidas a efectos de prevenir eventuales actuaciones fraudulentas. Piénsese en que la normativa tributaria contribuye al sostenimiento del gasto público, de acuerdo con el principio de capacidad económica y con independencia de que los ingresos se encuentren directa o indirectamente vinculados a su trabajo; y la normativa de Seguridad Social contribuye, por su parte, al sostenimiento del sistema de la Seguridad Social. Ello explica que en el Derecho de la Seguridad Social, de conformidad con la técnica utilizada en la normativa tributaria, se establezcan topes máximos por encima de los cuales partidas que inicialmente no integran la base de cotización deben hacerlo ( arts. 109.2 LGSS ( RCL 1994, 1825) y 23.2 RGCL). En el Derecho del Trabajo, la naturaleza de una concreta prestación obedece única y exclusivamente al principio de causalidad. Si la misma constituye una contraprestación al trabajo realizado, su carácter será salarial ( art. 26.1 ET ). Si no constituye una contrapartida directa e inmediata a la realización de la actividad laboral, sino que se basa en un título jurídico diverso, fundamentalmente compensación de ciertos gastos, indemnización de daños y perjuicios o la protección del trabajador frente a determinadas situaciones, su carácter será extrasalarial ( art. 26.2 ET ).

Ahora bien, a pesar de la existencia de una definición positiva y otra negativa de lo que debe considerarse salario, ciertamente existen dificultades que pueden plantearse en la práctica a la hora de determinar si una concreta partida económica que recibe un trabajador es o no salarial. El primer elemento calificador a tener en cuenta para discernir la índole de una percepción retributiva es la de considerar el principio de irrelevancia del nomen iuris. En materia salarial, de forma semejante a otros aspectos del ordenamiento laboral rige dicho principio -vgr. a la hora de discernir la naturaleza laboral de un contrato de trabajo- que supone que, cualquiera que sea la denominación o calificativo empleado por las partes para designar las percepciones económicas, si éstas son reconducibles al concepto salario tal será su naturaleza. De ahí que dicha regla juegue tanto en el ámbito de la autonomía individual como en el de la negociación colectiva. Por tanto, no son posibles cláusulas individuales o convencionales, amparadas formalmente en el art. 26.2 del ET , que simulan el reconocimiento de conceptos extrasalariales que en realidad son salariales. Consecuencia de la vigencia de dicho principio, a la hora de determinar si una ventaja percibida por un trabajador en el marco de una relación laboral es o no salario, hay que atender a su verdadera causa. Por consiguiente, para averiguar la naturaleza salarial o no de ciertas percepciones es preciso analizar la causa determinante de la atribución patrimonial atendiendo a datos objetivos, sin considerar eventuales manifestaciones de las partes. (...) Sentado lo anterior, en el caso planteado, el plus de vestuario que percibe el trabajador ha sido configurado como un suplido que, a diferencia de la indemnización en sentido estricto, supone una contrapartida más amplia y cuantificada de antemano para ciertas eventualidades con independencia del coste ocasionado al trabajador, como por ejemplo el quebranto de moneda. Esta configuración exige que el primer indicio relevante que debe considerarse es la necesidad de dicha compensación, debiéndose concluir que la mencionada necesidad existe debido a que al trabajador se le exige llevar uniforme -camisa, pantalón, zapatos, prendas de abrigo y de agua-, sin que conste probado que el mantenimiento del vestuario ha sido compensado por otros mecanismos diversos al abono del suplido. El segundo indicio relevante viene referido a la cuantía del plus. Si el importe de la gratificación resulta proporcionado a los gastos necesarios que le genera el ejercicio de sus funciones, resulta palmario su carácter extrasalarial ( STSJ Illes Balears de 5 de julio de 1996 ). Sin embargo, si la partida que se presenta como extrasalarial resulta desproporcionada o elevada respecto de las salariales o, más concretamente, respecto del salario base, pueden aparecer interrogantes sobre su naturaleza tal y como acontece en el caso examinado. Dichos interrogantes se agudizan debido la empresa abona el suplido en quince pagas (art. 72 convenio colectivo) y no once -descontando el mes de vacaciones-. Pues bien, la realidad es que 1072,95 euros/anuales en concepto de mantenimiento de vestuario no resulta una cantidad desproporcionada. La exigencia del mantenimiento del uniforme supone que el trabajador debe soportar un importante gasto que debe ser compensado con una cantidad significativa para poder llevarlo a una lavandería. No corresponde a este Tribunal entrar a valorar si el trabajador efectúa el mantenimiento del uniforme en casa o en un centro especializado, como tampoco le correspondería discernir si un trabajador que recibe dietas, come en un restaurante o se lleva comida de casa. La limpieza y planchado de las prendas de vestir del vigilante de seguridad constituyen actividades que pesan sobre el trabajador, cuya regularidad a la postre depende de numerosas variables, muchas de ellas específicas de cada trabajador. Es por ello que, seguramente, la compensación de este tipo de gasto se ha configurado en forma de suplido y se ha cuantificado anualmente (anexo del convenio), a pesar de que ciertamente su abono se distribuye en 15 pagas podría considerarse un indicio a la hora de calificarlo como laboral. En definitiva, habida cuenta que, en el supuesto de hecho planteado, ha quedado acreditada la necesidad y adecuación del plus vestuario, no cabe concluir que el mismo encubre el abono de salario'.

En el mismo sentido Vid, entre otras muchas Sentencias: SSTSJ, Sala de Social, de Baleares de fechas: 29 de abril y 6 de junio de 2011 ; de Castilla y León de 20 de octubre, de 30 de noviembre o de 22 de diciembre de 2011 ; de Asturias, de 23 de diciembre de 2011 ; o de Madrid, de 16 de septiembre de 2011 (nº rec. 5894/2010 ).

El mismo Tribunal Supremo, en la STS (Social) de 15 de marzo de 1999 (nº recurso: 2175/1998 ) desestimando demanda promovida sobre conflicto colectivo, acerca de estos mismos complementos -contemplados en los artículos convencionales cuya redacción era en el convenio colectivo aplicable entonces idéntica a la actual- ya interpretó que tales complementos eran extrasalariales a estos mismos efectos. Señalaba ya entonces el Alto Tribunal que: 'Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'. Y más recientemente el Alto Tribunal también acoge esta postura estimando sendos recursos de casación de unificación de doctrina en sus Sentencias de 7 de febrero y de 1 de marzo de 2012 ( nº recursos: 2395/2011 y 1881/2011 ) y confirmando las Sentencias de la STSJ de Madrid que así lo habían entendido.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del primero de los recursos y a la confirmación de la sentencia de instancia en lo referido a la necesidad de exclusión del cómputo del valor de la hora ordinaria a efectos del cálculo de la cuantía de hora extraordinaria tanto del plus de transporte como del plus de vestuario.

CUARTO.- Entrando a resolver el segundo de los recursos planteados a continuación, y al amparo de lo establecido en el art. 191.c) LPL , entiende el recurrente que la Sentencia de instancia interpreta erróneamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 en relación con el art. 26 del Estatuto de los trabajadores y en relación con la doctrina judicial adoptada al respecto y mantenida mayoritariamente por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid.

Mantiene, en síntesis, el recurrente que no ha de incluirse en el cómputo del valor de la hora ordinaria las cantidades obtenidas en concepto de plus festivo y nocturnidad puesto que el convenio colectivo establece para las horas festivas y nocturnas un importe concreto y no debe incluirse globalmente en tal suma las horas nocturnas y festivas pues se correría el riesgo de un doble pago, siendo, continúa argumentando el recurrente, en cualquier caso necesario, el haber indicado y establecido qué horas dentro de la jornada nocturna o festiva se han realizado como extraordinarias para establecer un deslinde, carga de la prueba que, estima el recurrente, debe corresponder a los trabajadores.

Son dos las cuestiones que deben ser objeto de tratamiento: la primera de ellas si efectivamente, los pluses de nocturnidad y festividad deben incluirse en el cómputo del valor de la hora extraordinaria sean cuales sean las condiciones de la prestación de esa hora extra, y la segunda de ellas, caso que fuera necesario acreditarlo, a quién le corresponde la carga de probar en qué circunstancias fueron realizadas las mentadas horas extras si a los trabajadores o a la empresa. Al respecto, son citadas por el recurrente numerosas Sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, pero muchos han sido los pronunciamientos de diferentes Salas de lo Social que, tras la anulación por parte del Tribunal Supremo - STS de 21-2-2007 - del art. 42.2º del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad -precepto que regulaba los conceptos económicos que deben tenerse en cuenta para el cálculo del valor de la hora extraordinaria para los trabajadores encuadrados en el ámbito de aplicación de esta convenio- han debido adoptar una postura al respecto. Dado que esta postura no ha sido en absoluto unánime, el Tribunal Supremo en sendos recursos de casación de unificación de doctrina ( SSTS de fechas de 7 de febrero y de 1 de marzo 2012 ) recoge hoy la doctrina que resulta de aplicación al caso debatido, a raíz de la cual ya adelantamos que debe estimarse, aunque parcialmente, el recurso presentado por la empresa. Tal doctrina del Alto Tribunal es la que pasamos a exponer:

Acerca de la cuestión debatida, la STS de 1 de marzo de 2012 señala que:

'Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21- 2-2007 (RJ 2007, 3169) (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad (RCL 2005, 1185) , y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET ( RCL 1995, 997 ) y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (RJ 2010, 69) (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado'.

Habiendo quedado claras las posturas de ambas sentencias, el Alto Tribunal acoge la postura de la sentencia de contraste:

'Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, (...) En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular.

En el presente caso el actor solicita que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir lashoras que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. (sin que se conozca con arreglo a Convenio el concepto de 'plus baleares' aunque cabe pensar que por analogía con lo que expresamente se dispone con el trabajo en Ceuta y Melilla se retribuye la residencia fuera de la península. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia'.

Por tanto, en respuesta a la primera de las cuestiones que debe resolverse a la luz del recurso presentado por la empresa recurrente, solamente se deben computar tanto el plus de nocturnidad como el plus de festividad (ya que la empresa ha aceptado el pago del plus de peligrosidad y el de radioscopia, en su caso) cuando efectivamente se demuestre o acredite que las horas extraordinarias cuya parte de su cuantía se reclama se hubieran realizado en las condiciones precisas para acceder a tal pago más elevado en atención a las especiales condiciones de prestación de la actividad.

QUINTO.- Queda por resolver, pues, la segunda de las cuestiones, es decir, lo referido a la acreditación de que las horas reclamadas se trabajaron en las circunstancias que justifican el pago de los importes incrementados antedichos. Al respecto, el TS, en la STS de 1 de marzo de 2012 continúa señalando que:

'De acuerdo con lo dicho hasta ahora, el actor para poder obtener la diferencia que reclama por el pago de las horas extraordinarias debió acreditar que las que reclama las trabajó de noche, utilizando radioscopia portuaria, en día festivo y en baleares, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en su reciente STS de 19-10-2011 (RJ 2012, 527) (rec.- 33/2011 ).

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque los actores no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado'.

Esta misma ha de ser la solución a adoptar en la presente situación, idéntica a la resuelta por el Alto Tribunal, razón por la cual, y, en relación con el pago del complemento de festividad y el complemento de nocturnidad, éstos deben abonarse a los trabajadores por parte de la empresa ahora recurrente cuando las horas extras realizadas por los actores lo fueron en tales circunstancias. Y no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo por este concepto, se condena a la empresa a abonar a los actores la cantidad diferencial adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado.

SEXTO.- Finalmente solicita también el recurrente que tampoco deben ser abonadas por parte de la empresa a los trabajadores los pluses fuera de convenio ya que los mismos quedan fuera de la estructura del convenio y, por tanto, de la que sería la retribución ordinaria del trabajador (según el criterio mantenido por la STS de 21-2-2007 ). No obstante, no puede aceptarse tal exclusión dado que la misma no es objeto de tratamiento por parte de la sentencia de instancia y tal aspecto no fue alegado ni discutido por ninguna de las partes, por lo que procede su desestimación.

En conclusión, las cantidades que procede abone la empresa a los actores son las siguientes:

D. José : Realizó 585 horas extraordinarias durante el año 2008. Percibió una suma de 3.231,89 euros.

Durante el año 2008 percibió una retribución total de 16.814,98 euros por los conceptos siguientes: salario base, antigüedad, plus de peligrosidad, plus de nocturnidad, festivos, plus variable, parte proporcional de pagas extra, plus transporte y plus vestuario.

De estos conceptos deben restarse 1.127,7 euros del plus anual de transporte y 1.117,95 euros del plus vestuario, de lo que se obtiene una retribución de 14.569,08 euros.

De esta cantidad debe restarse lo percibido anualmente por plus de nocturnidad y por plus de festividad y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

La suma de todo lo anterior sería el salario anual a tener en cuenta, cantidad que hay que dividir entre la jornada prevista en el convenio: 1782 horas. Este valor hora debe multiplicarse por 585 (horas extraordinarias realizadas). La diferencia entre esta cantidad y la suma percibida: 3.231,89 euros es la cantidad que debe abonar la empresa.

D. Moises : Realizó 1249,5 horas extras en 2007 y 1037 horas extras en 2008. Percibió en el año 2007 16.780,87 euros y en el año 2008 17.109,64 euros.

Durante el año 2007 percibió una retribución total de 16.780,87 euros, de los que hay que descontar 1082,25 euros del plus de transporte y 1072,25 euros del plus de vestuario, de lo que se obtiene una retribución anual de 14.625,67 euros.

De esta cantidad debe restarse lo percibido anualmente por plus de nocturnidad y por plus de festividad y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

La suma de todo lo anterior sería el salario anual a tener en cuenta, cantidad que hay que dividir entre la jornada prevista en el convenio: 1782 horas. Este valor hora debe multiplicarse por 1249,5 (horas extraordinarias realizadas). La diferencia entre esta cantidad y la suma percibida: 16.780 euros, es la cantidad que debe abonar la empresa.

Durante el año 2008 percibió una retribución total de 17.109,64 euros, de lo que hay que descontar plus de vestuario y plus de transporte (1117,95 euros y 1.127,7 euros), lo que da un total de 14.863,99 euros.

De esta cantidad debe restarse lo percibido anualmente por plus de nocturnidad y por plus de festividad y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

La suma de todo lo anterior sería el salario anual a tener en cuenta, cantidad que hay que dividir entre la jornada prevista en el convenio: 1782 horas. Este valor hora debe multiplicarse por 1037 (horas extraordinarias realizadas). La diferencia entre esta cantidad y la suma percibida: 17.109,64 euros, es la cantidad que debe abonar la empresa.

D. Remigio durante el año 2008 percibió una retribución total de 17.332,22 euros, de los que han de descontarse plus de vestuario y plus de transporte (1127,7 euros y 1117,95 euros), de lo que se obtiene un total de 15.086,57 euros.

De esta cantidad debe restarse lo percibido anualmente por plus de nocturnidad y por plus de festividad y a continuación sumarse estos pluses para las horas extras realizadas en tales circunstancias.

La suma de todo lo anterior sería el salario anual a tener en cuenta, cantidad que hay que dividir entre la jornada prevista en el convenio: 1782 horas. Este valor hora debe multiplicarse por 1856,2 (horas extraordinarias realizadas). La diferencia entre esta cantidad y la suma percibida: 17.332,22 euros, es la cantidad que debe abonar la empresa.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 233.1 LPL en relación con el art. 2.d. de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita , respecto al primero de los recursos, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el primero de los recursos de suplicación interpuesto por Fernando Aranda Gil, letrado que actúa en representación de José , Moises y Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia de 30 de junio de 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda formulada por los demandantes D. José , D. Moises y D. Remigio contra la empresa CASTELLANA DE SEGURIDAD confirmando el fallo de la sentencia de instancia en el sentido de que deben quedar excluidos del cómputo del valor de la hora extraordinaria los complementos percibidos percibidos por plus de vestuario y plus de transporte.

Estimamos parcialmente el segundo de los recursos de suplicación interpuesto por D. David Alvarez de Cienfuegos López, letrado que actúa en representación de CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, de 30 de junio de 2011 , condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extra realizadas por el período reclamado y la que correspondió percibir, calculada de la forma establecida en la presente Resolución.

Sin costas.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el Fundamento Jurídico 5º y 6º de la presente Resolución.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.