Sentencia Social Nº 1275/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6969/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8021327

AF

Recurso de Suplicación: 6969/2014

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 20 de febrero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1275/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 25 de julio de 2014 dictada en el procedimiento nº 436/2014 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de mayo de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Diego contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), debe absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la Resolución dictada en vía administrativa. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Don Diego , nacida el NUM000 /1945, con D. N.I nº NUM001 y encuadrada dentro del régimen general de la seguridad social, trabajó por cuenta del 'Banco Exterior de España', actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) desde 1982 hasta el 31/05/1998. El cese del trabajador se produjo en virtud del régimen de prejubilación y jubilación contenido en la disposición transitoria primera del XVII convenio colectivo de la citad empresa, al que se acogió voluntariamente.- expediente administrativo en relación con el folio 53.-

2.- Desde el 01/06/1998 a 15/11/2005, el demandante estuvo en situación asimilada al alta por suscripción de convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social.- expediente administrativo.

3.- En fecha 04/11/2005 el actor solicitó del INSS la pensión de jubilación anticipada, y por resolución inicial de fecha 16/11/2005 la Entidad Gestora acordó reconocer la pensión de jubilación anticipada, con una base reguladora de 1.806,75 €/mes por catorce pagas, un porcentaje del 60%, y con efectos de 16/11/2005. En la misma Resolución se le reconoce un total de 44 años cotizados -expediente administrativo.-

4.- Disconforme con la fijación del porcentaje, al entender que se vio obligado a solicitar la pensión de jubilación, en fecha 19/07/2013 solicitó la revisión de la pensión de jubilación solicitando no se le aplique ninguna reducción en la cuantía de su pensión por haber anticipado la edad de jubilación. Dicha solicitud fue desestimada por Resolución de 12/08/2013. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 26/09/2013, quedando agotada la vía administrativa previa.-expediente administrativo.-

5.- Según la Resolución del INSS acredita 44 años cotizados. Al porcentaje por los años de cotización se le ha aplicado un coeficiente reductor del 0,60, por tener cumplidos 60 años de edad en la fecha del hecho causante de la pensión.-expediente administrativo.-

6.-Para el caso de estimarse la demanda la base reguladora asciende a 1.806,75 € mensuales, efectos 19/04/2013 y porcentaje 70%, según Entidad Gestora, y del 100% según la parte actora.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta en materia de jubilación, se alza en suplicación la parte actora, cuyo recurso, que no ha sido objeto de impugnación, tiene por objeto, al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS , la revisión de hechos probados y el examen del derecho aplicado en la resolución discutida.

SEGUNDO.-En cuanto a la revisión fáctica pretendida, con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LPL le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, la pretensión de revisión de los hechos probados primero y tercero de la sentencia del Juzgado no puede prosperar, no sólo porque se apoya en prueba testifical, inhábil para modificar hechos probados en suplicación, sino también porque la cuestión sobre la que incide la revisión afecta al tema nuclear que se debate en autos, esto es, si el cese del actor debe calificarse de voluntario o forzoso, lo que es una cuestión eminentemente jurídica, que se ha de analizar y resolver interpretando y aplicando las normas legales y convencionales de aplicación, así como la jurisprudencia en la materia, debiendo pues quedar extramuros del 'factum' de la sentencia.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se acusa, en varios motivos, infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la voluntariedad de la jubilación, del art. 208.1.1. LGSS , de la DA 10ª del ET y del derecho fundamental a la igualdad de trato, con infracción asimismo del derecho y deber al trabajo.

Los motivos, por su íntima conexión, se analizarán conjuntamente. Como bien señala el Juzgado la cuestión planteada en la demanda y reiterada en el recurso ha sido ya resuelta en numerosos pronunciamientos de esta Sala. Cabe citar aquí, como más reciente, la Sentencia de 27/05/2013 (rec. 1553/2013), también citada en la recurrida, que se remite a la doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS ) establecida en sentencia de 17/07/2012 , que en supuesto de absoluta identidad fáctico-jurídica al que nos ocupa y referido a trabajador de igual empleadora y que cesa en la prestación de servicios por circunstancia de prejubilación con la regulación normativa explicitada en la DT 1ª del XVII Convenio Colectivo de empresa, resuelve que el cese no puede ser calificado de forzoso o de no imputable a la libre voluntad del trabajador. Dice literalmente el TS: '1.- Aunque, ciertamente, la normativa de prejubilaciones y jubilaciones en los Convenios colectivos referidos parece responder a una finalidad común, sin embargo, entendemos, -en interpretación ahora de la DT 1ª del XVII Convenio colectivo, y en este litigio en el que el problema que se discute es si la jubilación del trabajador demandante se ha producido por causa no imputable a su voluntad-, que no existe base para mantener ahora doctrina análoga a la efectuada por esta Sala con relación al XIII Convenio colectivo, al ser en estas últimas sentencias distinta la cuestión debatida. 2.- En el presente caso, el actor ... accedió, tras su expresa petición, a la situación de prejubilación , cuando tenía ya cumplidos 57 años de edad, en las condiciones previstas en el XVII Convenio Colectivo, y cuando alcanzó los 60 años de edad pasó automáticamente a la situación de jubilación anticipada por tener los requisitos para el acceso a la misma conforme a la normativa de Seguridad Social. El cese del actor debe calificarse de voluntario y no cese forzoso, pues la prejubilación y el cese en el trabajo fueron instados, como un conjunto unitario, por el trabajador demandante, no encuadrables en la DA 4º Ley 40/2007 , -como destaca en su informe el Ministerio Fiscal-, y a pesar de que en la citada DT 1ª del XVII Convenio colectivo se articule, entre las partes firmantes, un pacto colectivo mediante el cual se fomenta a los trabajadores, que reúnan las condiciones de edad y condiciones de acceso a la ulterior jubilación, a la aceptación de la prejubilación y posterior automática jubilación con el fin de reducir el exceso de la plantilla de la empresa y evitar que se produzcan despidos (individuales, plurales o colectivos) por causas objetivas, a lo que se compromete renunciando expresamente la empresa, al haberse pactado que 'Dentro del espíritu global del acuerdo y con el compromiso de las partes de su aplicación y efectividad en todos sus términos, con el fin de lograr una solución no traumática al excedente de plantilla determinado por el Banco, ambas partes acuerdan un sistema de prejubilación y jubilación anticipadas.- En consecuencia, el Banco renuncia a los procedimientos previstos en los artículos 51 y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores durante el plazo del programa de prejubilaciones y jubilaciones pactado (31- 12-99)'.

CUARTO.-En el caso de autos el actor anticipó en más de siete años el pase a la situación de jubilación, suscribiendo convenio especial con la TGSS hasta tanto no alcanzara la edad precisa para la jubilación anticipada. El cese prematuro y definitivo en la vida laboral del trabajador de edad avanzada, antes del cumplimiento de la edad normal de jubilación y mediante las correspondientes contrapartidas económicas a cargo de la empresa, es una prejubilación. Siendo jurisprudencia consolidadísima que el convenio de prejubilación firmado por los trabajadores es cese voluntario (entre las últimas, SSTS 04/07/06 -rcud 4699/04 - Ar. 7696 ; 13/10/06 -rcud 4694/04 - Ar. 9043 ; 23/10/06 -rcud 1594/05 - Ar. 7731 ; 14/03/07 -rcud 5441/05 -; y 23/10/07 -rcud 1026/07 -).

Tampoco es de aplicación al caso la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2010 , citada en el recurso, pues como se dice en nuestra sentencia de 4/10/2010 (rec. 4413/2009 ) 'El Tribunal Suprem s'ha pronunciat en diverses sentències sobre el tema que aquí es debat i decideix, i ha estimat la demanda dels treballadors, reconeixent el seu dret a obtenir la millora de la seva pensió de jubilació, concretament en les recents sentències de dates 5 de maig i 11 de juny de 2.010 ( recursos 3695/2009 i 3509/2009 respectivament) en casos diferents al present, en què no provenien de la situació de prejubilació i l'ocupadora, el Banc, els jubilava forçosament als 60 anys en aplicació de l'article 31.8., paràgraf quart del XIII Conveni col lectiu de l'empresa,( BOE. de 10.8.1988), que regulava la facultat de l'empresa de jubilar obligatòriament al personal a partir del compliment dels 60 anys d'edat en el marc de la política d'ocupació; norma confirmada per la STS. de 7 de novembre de 1992 ( rec. 2452/1991 ). Aquest supòsit no és el que contemplem en el present recurs. Cal dir que en aquestes dues sentència el que es discuteix és si pel reconeixement de la millora cal que la situació dels treballadors es contempli expressament en l' article 208 de la LGSS ., tal com literalment estableix la Disposició Addicional 4ª de la Llei 40/2007, de 4 de desembre, i el Tribunal Suprem es pronuncia assenyalant que si la causa de l'extinció del contracte és involuntària s'ha d'entendre d'aplicació la millora, encara que el supòsit no estigui exactament contemplat en el citat article 208 de la Llei esmentada'.

El demandante no cesó involuntariamente en el trabajo porque la entidad bancaria le hubiera aplicado un mecanismo de jubilación forzosa, sino que cesó voluntariamente a la edad de 52 años, tras presentar solicitud en tal sentido, cursada por el propio demandante y aceptada por la empresa, al acogerse con efectos de 1-6-1998 al plan de prejubilación, en las muy ventajosas condiciones que resultan del documento obrante al folio 53 de autos y que se recogen con carácter general en la DT 1ª del convenio colectivo de aplicación. En efecto, en el acuerdo de prejubilación se preveía que la empresa le abonaría el 85% de su salario hasta cumplir los 60 años de edad, que el trabajador suscribiera un convenio especial con la Seguridad Social para continuar estando de alta y cotizar, cotización que le abonaba la empresa, con derecho a asistencia sanitaria, y teniendo derecho también al cumplir los 60 años a rescatar el importe del Plan de Pensiones del Banco, todo lo cual demuestra que el recurrente firmó libremente un contrato de prejubilación, es decir, cesó en el trabajo por libre voluntad, ya que no pasó a la situación de desempleo, percibía sus retribuciones de la empresa como si estuviera en activo pero sin trabajar, tenía idéntico derecho a la Seguridad Social como si estuviera en activo, y posteriormente, una vez siendo pensionista de la Seguridad Social, con una pensión a la que se aplicaba un coeficiente reductor, a movilizar su Plan de Pensiones para compensar esta circunstancia negativa, no siendo un supuesto en que proceda incrementar su pensión mensual, previsto legalmente para para quienes perdieron su empleo involuntariamente antes de cumplir los 65 años de edad, que se han visto perjudicados con la aplicación de coeficientes reductores.

En suma, el actor cesó voluntariamente en el trabajo, varios años antes de alcanzar la edad de 60 años, tras haber solicitado voluntariamente acogerse individualmente a las ventajosas condiciones de prejubilación ofrecidas por la empresa. En esta situación el cese en el trabajo no puede considerarse involuntario; ni es dable tampoco, como se ha dicho, aplicar el mismo tratamiento jurídico previsto para aquellos casos en que el banco obligó a jubilarse forzosamente a los trabajadores que habían cumplido la edad de 60 años, y se encontraban en aquellas circunstancias que contemplaba el convenio colectivo entonces de aplicación. Nada tiene que ver una situación con la otra. Junto con los trabajadores a los que se le extinguió el contrato de trabajo contra su voluntad en aplicación de la jubilación forzosa prevista en el convenio, y en condiciones, desde luego, mucho menos ventajosas, hay también otros trabajadores que extinguieron voluntariamente la relación laboral, tras solicitar o aceptar acogerse a las condiciones individuales ofrecidas por el banco para extinguir la relación laboral antes de cumplir la edad de 60 años. Las situaciones no son comparables, por lo que carece de sentido intentar equiparar el sistema de prejubilación y jubilación previsto en el convenio colectivo de aplicación con la situación de extinción contractual por jubilación forzosa que prevén ciertas cláusulas convencionales, posibilidad que ha quedado vedada para el futuro, supuestos que, insistimos, no guardan ninguna relación entre sí por las diferentes situaciones fácticas y jurídicas de que parten. Ni cabe hablar como se hace en el recurso de discriminación por razón de edad, pues no estamos ante una medida empresarial unilateral que pudiera, en su caso, calificarse de discriminatoria, sino como hemos dicho ante un cese voluntario, incardinable en la causa de extinción del contrato de trabajo por mutuo disenso o mutuo acuerdo extintivo de la relación de trabajo prevista en el art. 49.1.a) del ET . La concurrencia de razones económicas y profesionales más o menos poderosas que impulsan al trabajador a aceptar el ofrecimiento de la empresa no desvirtúa la bilateralidad característica de esta causa de extinción, que no se transforma por ello en extinción por voluntad unilateral del empresario; en cuanto derivada de un acuerdo extintivo de la relación de trabajo adoptado por voluntad conjunta del empresario y el trabajador, la jubilación anticipada de éste tras el agotamiento de la situación contractual de prejubilación no puede considerarse forzosa sino voluntaria. Por otra parte, en materia de Seguridad Social el acceso a las prestaciones está regulado de una manera tasada y pormenorizada, con sustanciales diferencias en base a los colectivos, vínculos laborales, fechas y carreras de seguros y otro tipo de circunstancias, sin que las diferentes consecuencias jurídicas a que ello da lugar supongan una discriminación, sino expresión de la voluntad del legislador, a quien esta Sala se halla sometida.

Por cuanto se deja expuesto se ha de concluir que ha sido ajustada a derecho la resolución del INSS de no revisar la pensión de jubilación del actor, con desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Diego contra la sentencia de 25 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en sus autos núm. 436/2014, sobre pensión de jubilación, y en consecuencia confirmamos en todas sus partes la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.