Sentencia SOCIAL Nº 1276/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1079/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1079/2017

NIG PV 48.04.4-16/006897

NIG CGPJ48020.44.4-2016/0006897

SENTENCIA Nº: 1276/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 30 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de enero de 2017 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Luisa frente aFOGASA y GRAN HOTEL DOMINE S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora DÑA. Luisa , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad desde el 1/05/2002, categoría profesional de Jefe de Recepción ¿categoría segunda-, y salario bruto mensual de 3.106,70 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Hosteleria de Bizkaia.

TERCERO.-La empresa comunicó a la actora su despido disciplinario con fecha de efectos 26/07/2016, mediante comunicación del siguiente tenor literal:

< < Muy Sra. Nuestra.:

El motivo de la presente es comunicarle que esta empresa ha tomado la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos de hoy, día 26 de Julio de 2016, dada la comisión por su parte de faltas laborales de carácter muy grave.

Dichas faltas se concretan y se contienen en los siguientes hechos:

Como posiblemente conozca, GRAN HOTEL DOMINE BILBAO, S.L. inició en el mes de junio el proceso de reorganización y unificación de los departamentos de MICE & REVENUE dentro de las medidas de adaptación del establecimiento a la nueva realidad productiva como empresa hotelera independiente.

Para ello, la titularidad del negocio ha procedido a revisar los diferentes puestos de trabajo de cada una de las áreas para tratar de medir y evaluar la carga de trabajo existente en cada puesto en aras a una mayor eficacia de la reordenación planificada, así como, para conocer el funcionamiento del mismo ante las diferentes demandas de servicio.

Se han chequeado diferentes procedimientos del Departamento, y se han revisado con carácter especial, el comportamiento de ese Departamento en los momentos críticos de plena ocupación (BIENAL, Boda Hindú y BBK Live).

Consecuencia de dicha revisión, se han detectado los incumplimientos laborales por su parte, que dada la gravedad de los mismos, motivan la decisión extintiva disciplinaria. Parte de esa gravedad reside en que, siendo usted una persona ajena a dicho Departamento, los hechos han sido cometidos mediante su interferencia no permitida en la actividad del Departamento de REVENUE, mediante la ejecución de actividades ajenas a las funciones que usted tiene encomendadas en esta empresa y propias de su puesto de trabajo en el Departamento de Facturación.

Los hechos motivadores de la decisión se concretan en las reservas efectuadas por su parte para quien fuera cliente con tarifa asignada al Hotel, GUARDIAN LLODIO (entrada 1 de junio y salida 2 de junio), reservas 15.698, 15.699 y 15.670, esta última cancelada posteriormente.

Dicha operativa ejecutada por su parte los días 26 y 27 de mayo figura en la cancelación del día 27 y no en las reservas al haberse efectuado dichas reservas como copias.

(((¿ ¿)))

Este hecho reviste especial gravedad no sólo por lo señalado anteriormente respecto a que su puesto de trabajo y funciones son ajenas al Departamento de Reservas (habiendo sido advertida previamente por otras cuestiones, que no debían interferir en el desarrollo de la actividad de reservas), sino, además, por los siguientes hechos:

- GUARDIAN LLODIO ya no es cliente con contrato y tarifa vigente del Hotel.

- La tarifa aplicada de 132,04 Â? es sensiblemente inferior al último PRECIO BAR facilitado de 300 Â? de promocional no reembolsable, 259 Â? en sólo Alojamiento para ese tipo de habitación Standard, a lo que hay que añadir que el precio de Desayuno es de 26 Â?.

- Con ser grave lo anterior, además concurre en este caso que nos debemos referir al último PRECIO BAR facilitado, pues, a la fecha en la que usted realizó las reservas el programa marcaba CERRADO, vulnerando, por tanto, con su actuación, no sólo las tarifas de precio del Hotel, sino desatendiendo la indicación de Cierre de Ventas grabada en el sistema por la responsable de REVENUE.

- Que el cierre de Ventas marcado por la responsable de REVENUE obedecía a que la fuerte demanda motivada por la BIENAL, permitía a los responsables de ese Departamento negociar unos precios por habitación que pudieran superar los 300 Â?, como sucedió con las reservas 15.924 y 15.947, que para el mismo tipo de habitación se cerraron en 309 Â? el día 30 de mayo.

Entendemos que dicho comportamiento se encuentra tipificado como falta MUY GRAVE, en el artículo 40.2 del V Acuerdo Laboral, del sector de Hostelería, toda vez que constituye un fraude o deslealtad en las funciones encomendadas, en relación con el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , que considera causa de despido la trasgresión de la buena fe contractual.

Entendemos que en su conducta concurren los elementos propios de los tipos sancionadores aludidos, toda vez que, en base en su experiencia pasada en el Departamento de Reservas, ha accedido usted, a través de la aplicación TESIPRO, a las reservas cuya gestión corresponde al Departamento de REVENUE, y desatendiendo la orden de cierre de ventas que se encontraba marcada en el programa, procedió a la venta de tres habitaciones (si bien posteriormente canceló una), estableciendo un precio sensiblemente inferior al del mercado, en base a una tarifa no permitida e impidiendo el desarrollo del normal funcionamiento del negocio a los responsables de REVENUE, con el consiguiente quebranto económico para la empresa.

En base a lo anterior, consideramos que el despido notificado es ajustado a derecho, surtiendo efectos el mismo como se ha señalado en el día de hoy.

Sin otro particular> > .

CUARTO.-El día 26/05/2016, la actora accedió a las reservas del Hotel Domine, a través de la aplicación informática TESIPRO, cuya gestión corresponde al Departamento de REVENUE de la empresa demandada, procediendo a realizar tres reservas para la empresa, GUARDIAN LLODIO, con entrada el 1 de junio y salida el 2 de junio, la ultima última cancelada posteriormente.

La tarifa que aplicó la actora fue de 132,04 euros, siendo el último PRECIO BAR facilitado por la empresa de 300 euros de promocional no reembolsable, 259 euros en sólo Alojamiento para ese tipo de habitación Standard, a lo que hay que añadir que el precio de Desayuno es de 26 euros.

En ese momento, el programa de reservas marcaba CERRADO (cierre de ventas) según indicación grabada en el sistema por la responsable de REVENUE, Sra. María Milagros , debido a la fuerte demanda motivada por la feria de la BIENAL durante la semana a que se refieren tales reservas, que permitía a los responsables de ese departamento negociar unos precios por habitación que pudieran superar los 300 euros, como sucedió con las reservas 15.924 y 15.947, que para el mismo tipo de habitación se cerraron en 309 euros el día 30 de mayo.

La empresa comprobó este hecho con la cancelación de la ultima de las reservas, dado que la operativa realizada por la actora figura en la cancelación del día 27 y no en las reservas al haberse efectuado dichas reservas como copias. La Sra. María Milagros pidió explicaciones a la actora por tal motivo, quien se ofreció a llamar al cliente.

QUINTO.-La actora presta servicios en el departamento de recepción, área de facturación, desde septiembre de 2014.

Con anterioridad, la actora prestaba servicios en el departamento de reservas, aunque ha continuado realizando reservas interfiriendo en dicho departamento y extralimitándose de sus funciones, a pesar de haber sido advertida en numerosas ocasiones de no hacerlo, tanto por el Director de Alojamiento, Director de Alojamiento y superior jerárquico de la actora, Sr. Elias , como por los dos últimos Directores del Hotel donde presta servicios.

Por tal motivo, el Sr. Elias tuvo que preparar un documento de funciones específico para ella. Se tiene por reproducido el mismo (doc. nº 4 empresa), donde consta que una de las funciones de la actora es la de 'tareas varias del departamento de recepción y/o apoyo a reservas, ejemplos: teléfono, liquidación de vales de caja con administración, facturas varias de proveedores (traslados, aparcamiento, etc), confección de sobres de grupos, impresión de códigos de internet, listados y roomings para equipaje, etc, y tareas que puedan surgir para el buen funcionamiento del departamento'. Otras es la de revisar las reservas de las llegadas del día siguiente.

Tales funciones de apoyo a reservas consisten en tarificar, controlar que la tarificación de las reservas esté bien hecha, y comprobar si un determinado servicio se ha facturado.

En el departamento de recepción se pueden vender habitaciones cuando el departamento de reservas no esta disponible, siempre con las tarifas publicadas, sin que se puedan modificar, únicamente previo BAR.

SEXTO.-La MANAGER REVENUE Sra. María Milagros , es la que gestiona el alojamiento, realiza la estrategia de ventas principalmente en habitaciones y cotiza el precio de la habitación, marcando tanto la disponibilidad como el precio de las habitaciones, sin que los empleados de recepción tengan capacidad para ello, ni tan siquiera el Director del Hotel.

Cuando la venta está cerrada, únicamente la Sra. María Milagros puede realizar la reserva.

Nunca se cancelan reservas a instancias del Hotel, dado que supone un perjuicio para la imagen de la empresa.

SEPTIMO.-Las tarifas de los clientes se renuevan anualmente, y la empresa GUARDIAN LLODIO no renovó la tarifa contratada para 2015, por lo que en el año 2016 dicha empresa ya no era cliente con contrato y tarifa vigente del Hotel.

OCTAVO.-La actora se encontraba en situación de guarda legal por cuidado de hijo menor realizando una jornada parcial de 30 horas semanales, en horario de lunes a viernes de 10 a 16 horas.

NOVENO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición legal de representante de los trabajadores.

DECIMO.-El 30/08/2016 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda por despido interpuesta por DÑA. Luisa contra GRAN HOTEL DOMINE S.L. y FOGASA, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las peticiones formuladas en su contra, declarando la procedencia del despido de la actora efectuado por la empresa con fecha de efectos 26/07/2016.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Luisa recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao que desestimando su demanda declara la procedencia del despido disciplinario de que fue objeto el día 26 de julio de 2016 por parte de GRAN HOTEL DOMINE, SL.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

La demandada ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso la trabajadora demandante solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

a) En primer lugar la recurrente solicita revisar el hecho probado cuarto en varios aspectos: a) que realizó dos reservas para la empresa Guardian Llodio de las cuales una de ellas es cancelada posteriormente y siendo la única reserva efectiva la nº 15.698 con entrada el día 1 de junio y salida el 2 de junio y que la reserva nº 15.670 no fue registrada por la actora y además no corresponde a la empresa Guardian, que la reserva que fue posteriormente cancelada es la nº 15.700 y no la 15.670: procede acceder a la revisión en el sentido de que la reserva cancelada fue la 15.700 y no la 15.670, como erróneamente figura en la carta de despido. Pero no accedemos al resto de revisión interesada pues del documento nº 1 aportado por la empresa se desprende que se efectuaron tres reservas: 15.698, 15.699 y 15.700, siendo ésta última cancelada. Así se observa también en los correos que obran en los folios 120 y 121. También en el folio 68 se observa aunque con dificultad que son dos las reservas efectuadas: 15.698 y 15.699 y no una como pretende la actora. Y que todas ellas se hicieron para Guardian Llodio. B) que la tarifa aplicada fue de 132,04 euros que fue la última tarifa negociada con la empresa Guardian para el año 2015 y que se aplicaban para el año 2016 siempre que no hubieran decaído expresamente o se hubiera alcanzado un nuevo acuerdo, así como las tarifas de otras empresas del año 2015 y que se aplicaron en el año 2016: tal texto no se desprende de forma indubitada de documento alguno y además si bien constan las tarifas negociadas para el año 2015, figura en el documento obrante al folio 145 qué empresas han renovado sus tarifas y cuáles no. Además la sentencia se basa en la prueba testifical de la Sra. María Milagros . C) Que con carácter posterior a la realización de las reservas llevadas a cabo por la trabajadora se hicieron trece nuevas reservas con precios inferiores al citado precio de 132,04 euros: sí es cierto que se hicieron tales reservas, aunque no se sabe a qué cliente obedecen ni cuáles eran los precios negociados con el mismo ni el tipo de habitaciones que eran.

b) En segundo lugar quiere revisar el hecho probado quinto para hacer constar que había funciones que realizaba cuando estaba en el departamento de Reservas que continuó haciendo cuando pasó al Área de Facturación del Departamento de Recepción como la gestión de reservas: se desestima pues dicho texto no se desprende de forma indubitada de documento alguno. También quiere añadir que a solicitud de la trabajadora, el Sr. Elias elaboró un documento de funciones específico para el Área de Facturación del Departamento de Recepción y que la tarea de apoyo a reservas consiste en el registro de reservas: no se accede a tal revisión pues en modo alguno consta que la lista de tareas se hiciera a instancia de la trabajadora ni que comprendiera la de registro de reservas (folio 128). También quiere añadir que en el Departamento de Recepción se pueden vender habitaciones siempre con las tarifas publicadas y vigentes para cada uno de los clientes sin que estas puedan modificarse, lo que se desestima pues no existe prueba documental de apoyo. Es más del correo obrante al folio 47 se desprende que no era la actora la que hacía las reservas sino que lo hacían otras compañeras de reservas. Por último, quiere dejar probado que nunca fue amonestada ni sancionada por extralimitarse de sus funciones ni tampoco advertida por los distintos directores, hecho probado negativo sin sustento probatorio. Es más de los folios 129 y 130 se desprende que ya había recibido alguna advertencia, siendo además que se practicó testifical en juicio valorada por la Juzgadora..

c) Solicita también la revisión del hecho probado sexto para suprimir del mismo la frase 'nunca se cancelan reservas a instancias del Hotel dado que supone un perjuicio para la imagen de la empresa' sin ofrecer argumentación alguna ni prueba de apoyo para dicha pretensión revisora que por tanto se desestima.

d) Insta a continuación la revisión del hecho probado séptimo para hacer constar que 'las tarifas de los clientes se renuevan anualmente de forma automática de forma que salvo pérdida de vigencia expresa o nuevo acuerdo se continúa aplicando la última tarifa acordada. La empresa Guardian Llodio no renovó la tarifa negociada del año 2015 ni tampoco se notificó la pérdida de vigencia de la misma para el año 2016'. Ya hemos dado respuesta a dicha revisión en lo referente al hecho probado cuarto y la respuesta es igualmente negativa. No sólo el texto que se pretende adicionar no descansa en documento alguno, pues los documentos que cita (54, 55, 56, 57, 58, 59 y 60) son tarifas negociadas en el año 2015 con algunas empresas y reservas con dichas empresas en el año 2016, pero se desconoce si dichas tarifas habían sido negociadas de nuevo para 2016. Y ya nos hemos referido al documento obrante al folio 145 en el que figuran las tarifas que siguen vigentes para el año 2016 y las que no. Por otra parte la sentencia se basa en testifical de la Sra. María Milagros .

e) Por último, la recurrente quiere añadir un nuevo hecho probado según el cual 'en otras ocasiones ha sido la propia trabajadora la que ha corregido errores de facturación de otros trabajadores que suponían un perjuicio económico superior al que se achaca a la trabajadora', lo que supone una valoración de parte que no se desprende de prueba alguna y por tanto se desestima. Además los documentos invocados por la recurrente se refieren a supuestos errores de facturación, lo que entraba dentro de sus competencias.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución en relación con los artículos 5 , 20 , 54 , 55 y 58 del Estatuto de los Trabajadores .

Es de recordar que el despido disciplinario exige un incumplimiento grave y, normalmente, culpable del trabajador ( Art. 49.1 .k en relación con el Art. 54 y ss. del ET .) Pues bien, ese incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador exige una delimitación y causas precisas que numera el Art. 54.2 . Tales causalidades deben ser estudiadas mediante un criterio individualizador donde se valoren las peculiares circunstancias concurrentes y los factores, tanto humanos como personales, que deben adscribirse a la categoría profesional y del puesto de trabajador desempeñado ( S.T.S. 2-4-92 ). Del mismo modo hay que utilizar un criterio gradualista para proporcionar el hecho imputado y el comportamiento del trabajador, analizando las circunstancias subjetivas y particulares así como en su caso las objetivas delimitadoras ( S.T.S. 21-1-92 ), incluso hay que precisar que la numeración de esas causas de Despido disciplinario que recoge el Estatuto, no constituye númerus clausus, pues también pueden fundarse en un incumplimiento que derive de una grave negligencia ( S.T.S. de 23-10-89 ). Lo evidente es que ha de ser el empresario el que pruebe la existencia de esa causa que alega como motivo del despido ( S.T.S. 18-5-88 ).

Con respecto a la presunción de inocencia debemos de manifestar, siguiendo los criterios jurisprudenciales, que ésta sería exclusivamente aplicable al proceso penal y, por ende, al proceso administrativo sancionador, pues tal consideración, en lo que es el ámbito contractual o falta laboral, no debería de incluir juicio de valor sobre esa culpabilidad o inocencia ( S.T.S. 18-3-92 ) sin perjuicio de ello es evidente que para que concurra justa causa de despido disciplinario es exigible cierta culpabilidad, que no se da cuando no concurre esa capacidad o libertad de acción de querer y, en su momento, saber parcialmente los efectos de esa conducta.

Llegados al caso concreto y en lo que atañe a la circunstancia y causa esgrimida de transgresión de la buena fe contractual ( Art. 54.2.d) del ET ), tanto esa transgresión como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, exigen ciertas matizaciones que en este momento pasamos a abordar. Y es que tal transgresión exige no sólo una relación laboral, sino una violación de los deberes de fidelidad y una actuación con conocimiento laboral de esa conducta vulneradora por parte del trabajador. No es necesario un dolo específico y basta una negligencia culpable ( S.T.S. 24-1-90 ), pero lo evidente es que el trabajador debe tener consciencia de la vulveración del deber de fidelidad hacia la empresa (S.T.J. de Canarias de 28-9-93) Y por supuesto no puede tratarse de una conducta que se tolere por la empresa, se admita, aunque sea tácitamente.

En nuestro supuesto de autos a la vista del relato fáctico, no modificado, debe llegarse a la conclusión de que el despido de la trabajadora debe ser calificado como improcedente, si bien por razón de su situación de guarda legal por cuidado de hijo menor es nulo ( artículo 55 ET ). Los hechos declarados probados se extraen no sólo de la documental obrante en autos sino también de la prueba testifical practicada en juicio, para cuya valoración es soberano el Juez de instancia, estando vedada a esta Sala su revisión, dada la naturaleza extraordinaria del recurso que nos ocupa.

Y así consta probado que la trabajadora desde octubre de 2014 prestaba servicios en el Área de facturación del Departamento de Recepción, y que entre sus funciones se incluía la de apoyo a reservas que consistía en verificar que la tarificación de las reservas estaba bien hecha y la revisión de las reservas de las llegadas del día siguiente. Peo no tenía competencias para la gestión y efectiva realización de reservas. Así consta en el folio 44 y lo declaró en juicio el Sr. Elias . Y que las tarifas se negociaban cada año con los clientes, sin que existiera renovación automática de las mismas. Por lo que se refiere al cliente Guardian Llodio no renovó su tarifa contratada en el año 2015 por lo que en el año 2016 ya no era cliente con contrato y tarifa vigente del Hotel. La persona que tenía competencias para gestionar el alojamiento y fijar los precios de venta de las habitaciones era la Manager Revenue Sra. María Milagros y en determinados momentos de máxima demanda en Bilbao se fijaba la venta cerrada de forma que era la Sra. María Milagros quien podía realizar la reserva. Consta probado que la Sra. Luisa el día 26 de mayo de 2016 accedió al sistema de reservas del Hotel y efectuó tres reservas para el cliente Guardian Llodio, si bien luego canceló la última. Lo hizo con la tarifa del año 2015 que ya no se encontraba vigente para dicha empresa siendo que el llamado PRECIO BAR facilitado por el Hotel era de 300 euros y la Sra. Luisa las reservó al precio de 132,04 euros cada una.

La trabajadora era consciente de que no podía efectuar reservas y había sido ya amonestada y advertida en varias ocasiones. En los correos electrónicos obrantes a los folios 120, 121 y 122 ya se ve la problemática que generó la incidencia generada por la actora, cómo los responsables trataron de averiguar quién había efectuado tales reservas, los comentarios cruzados entre ellos sobre cómo Luisa se había 'saltado el cierre de ventas' procediendo a efectuar reservas con tarifa no vigente, inferior a la establecida.

A la vista de lo expuesto entendemos que la actora ha cometido de forma consciente y deliberada una actuación que supone una transgresión de la buena fe contractual realizando una gestión de reservas sabedora de que no podía hacerlo, saltándose el procedimiento establecido y causando un evidente perjuicio a su empresa. Se da la circunstancia de que la trabajadora antes había estado destinada en el departamento de Reservas por lo que conocía perfectamente su funcionamiento. Y por ello reviste mayor gravedad su actuación sabiendo que no podía efectuar reservas, a un cliente sin tarifa vigente en el Hotel, a un precio inferior al marcado y cuando el sistema de ventas estaba cerrado y sólo la Manager Revenue podía efectuarlas.

Ahora bien, expuesto que al trabajadora ha realizado una actuación que merece su sanción, debemos analizar si es adecuado imponerle la sanción máxima que es el despido.

Según el artículo 54 del ET , el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

A estos efectos, no todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , de incumplimiento contractual grave y culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ).

Y en el supuesto que nos ocupa estamos ante una trabajadora cuya antigüedad en la empresa se remonta al año 2002, que no consta que haya sido antes sancionada y que previamente ha trabajado en el Departamento de Reservas con lo que conoce perfectamente su funcionamiento y que ahora tiene encomendada una tarea de 'gestión de reservas'. Por otra parte el perjuicio económico que ha causado a la empresa no es muy elevado y más cuando se ha visto que el propio Hotel efectuó reservas posteriores a precios similares. Tampoco se ha probado que hubiera un interés particular en la actora en su actuación o que se hubiera lucrado de alguna manera.

Por ello consideramos que la infracción cometida pudiera ser sancionada como falta grave si bien no se autoriza a la empresa a imponer otra sanción ( artículo 108 de la LRJS ) dado que de conformidad con el artículo 60.2 del ET la falta estaría prescrita.

Por todo lo expuesto y dada la situación de guarda legal de la trabajadora procede declarar la nulidad de su despido.

QUINTO.- .No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Luisa frente a la Sentencia de 25 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao en autos nº 703/2016 frente a GRAN HOTEL DOMINE, SL, revocando la sentencia de instancia y declarando al nulidad del despido de la Sra. Luisa de fecha 26 de julio de 2016 condenando a Gran Hotel Domine, SL a su inmediata readmisión en las mismas circunstancias que antes del 26 de julio de 2016, con abono de los salarios de percibir, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1079/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1079/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.