Sentencia SOCIAL Nº 1276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 375/2018 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170003370
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 375/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 263/2017
Recurrente: AYUNTAMIENTO DE MARBELLA
Representante: S.J.AYUNT. MARBELLA
Recurrido: Ángeles
Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON
Sentencia número 1276/2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a once de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 25 de octubre de 2017,
en el que ha intervenido como parte recurrente EL EXCELENTÍSMO AYUNTAMIENTO DE MARBELLA,
representado y dirigido técnicamente por el letrado don Juan Carlos Sánchez-Arévalo Torres; y como parte
recurrida DOÑA Ángeles , por el letrado don Eduardo Alarcón Alarcón.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de marzo de 2017, doña Ángeles presentó demanda contra el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella en la que suplicaba que se le reconociese la condición de trabajadora indefinida a tiempo parcial.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 263/2017, se admitió a trámite por decreto de 8 de junio de 2017, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 19 de octubre de ese año.



TERCERO.- El 25 de octubre de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que estimando la demanda formulada por Dª Ángeles frente a AYUNTAMIENTO DE MARBELLA se declara que la relación laboral mantenida por la demandante y el demandado es discontinua indefinida a tiempo parcial, condenando a la demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO.- La demandante con DNI Nº NUM000 ha estado en alta para la entidad CONTROL, LIMPIEZA ABASTECIMIENTO SUMINISTRO 2000, S.L. en los siguientes periodos: desde 06/05/2002 a 05/11/2002 desde 19/01/2004 a 18/07/2004 desde 07/11/2005 a 06/05/2006 desde 30/03/2007 a 29/09/2007 desde 01/08/2008 a 30/09/2008 desde 02/12/2008 a 01/04/2009 desde 12/11/2009 a 11/05/2010 Desde 04/04/2011 a 03/10/2011Contrato temporal para atender a exigencias circunstanciales del mercado, a tiempo parcial, categoría operario de limpieza, suscrito en fecha 03/05/2011 con la entidad CONTROL, LIMPIEZA ABASTECIMIENTO SUMINISTRO 2000, S.L., (vida laboral de la actora y bloque de documentos 1 de la demandada)

SEGUNDO.- La actora estuvo en alta para la entidad OAL LIMPIEZA MARBELLA en los siguientes periodos: Desde 16/08/2012 a 15/11/2012 contrato eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial como operario de limpieza cuyo contenido se da por reproducido Desde 23/01/2013 a 22/04/2013 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, como operario de limpieza cuyo contenido se da por reproducido Desde 18/02/2014 a 17/08/2014 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, como operario de limpieza cuyo contenido se da por reproducido.

Desde 20/01/2016 19/07/2016 contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial, como operario de limpieza cuyo contenido se da por reproducido

TERCERO.- En fecha 25/01/2017 se dicta resolución nº 521/2017 por la Alcaldía por la que se acuerda la contratación del personal que se relaciona en dicha resolución, con efectos de la fecha de contrato, seleccionados por orden de puntuación de entre los integrantes de la bolsa de trabajo del disuelto OAL limpieza de Marbella .

Entre los relacionados se encuentra la actora.



CUARTO.- En fecha 27/01/2017 la actora y el Ayuntamiento de Marbella suscriben contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, como operario de limpieza cuyo objeto consiste realizar tareas de limpieza del término municipal, debido a las bajas y licencias durante el periodo de contratación y el aumento de la carga de trabajo que se produce con el inicio de los carnavales, semana santa y época estival.

Dicho contrato finalizó el 26/07/2017. (vida laboral de la actora y bloque de documentos 1 de la parte demandada.)

QUINTO.- Parte del personal adscrito al servicio de limpieza viaria es contratado a través de una bolsa de trabajo, en la que se formalizan contratos de seis meses, realizando las mismas funciones que el resto de personal indefinido de limpieza viaria del Ayuntamiento de Marbella.

Concretamente la actora en los dos últimos contratos presta servicios en viaria de San Pedro de Alcántara y cuando es cesada, se contrata a otro trabajador para el mismo puesto. (testifical)

SEXTO.- Mediante escrito presentado en fecha 02/03/2017 se inicia la vía administrativa previa.



QUINTO.- El 7 de noviembre de 2017, el demandado anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra o, subsidiariamente, se declarase que la relación laboral era de carácter indefinido fijo-discontinuo, e impugnarse por la demandante, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 20 de febrero de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de julio de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó la demanda y reconoció que la relación mantenida con el ayuntamiento demandado era de naturaleza discontinua indefinida a tiempo parcial, decisión contra la que dicho condenado interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se desestimase la demanda y se absolviese de las peticiones efectuadas en su contra o, subsidiariamente, se declarase que la relación laboral era de carácter indefinido fijo-discontinuo, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin adelantar que esta Sala ha resuelto no solo ha resuelto pretensiones similares de otros trabajadores al servicio del ayuntamiento recurrente que vieron extinguido sus contratos en similares circunstancias, en concreto, en dos sentencias de fecha 21 de marzo de 2018 [REC: 2399/2017 y REC: 26/2018], y de 21 de febrero de 2018 [ ROJ: STSJ AND 328/2018], sino que ya ha resuelto la planteada por doña Ángeles con ocasión de la extinción del contrato temporal, en la sentencia de 30 de mayo de 2018 [REC: 538/2018], a cuyos pronunciamientos habrá de estarse por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley.



SEGUNDO.- La parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, formaliza un primer motivo de suplicación, de revisión de los hechos declarados probados, con la finalidad de que se añada un nuevo hecho, a situar entre el cuarto y el quinto del relato conformado, identificando en apoyo de tal añadidura de los contratos y del informe de vida laboral, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción: «Resultado de lo anterior es que la trabajadora ha venido prestando servicios en virtud de contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción, cuyos momentos de inicio y finalización no se repiten en fechas ciertas.» La parte recurrida se opone a la modificación propuesta.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial ha señalado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. De ahí que, entre otros aspectos, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al supuesto examinado, ha de rechazarse la modificación que se interesa pues los elementos necesarios para determinar la naturaleza de la relación de trabajo ya se incluyen en la relato de hechos probados conformado por la magistrada de instancia, en donde se detallan los periodos de servicio y la modalidad de contrato suscrito.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la recurrente formaliza otro motivo, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, por la aplicación indebida de los artículos 12.3, 15.1.b) y 16 del Estatuto de los Trabajadores, en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre [en adelante, ET]; y por la no aplicación de los artículos 15.1.a) de dicho ET y 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD]. Argumenta esencialmente que los contratos celebrados eran contratos eventuales por circunstancias de la producción válidamente celebrados, que se justificaban en las peculiaridades del municipio derivadas de una intensa actividad turística, y ante la insuficiencia de disponer de personal fijo para responder de inmediato a las necesidades, lo que así había sido admitido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3313/2017], y añadiendo que el fraude no era presumible, tal como había destacado esta Sala en la sentencia de 11 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 546/2017]. De manera subsidiaria, defiende que la relación, de calificarse como indefinida, lo sería con carácter fijo-discontinuo, no a tiempo parcial.

La parte recurrida impugna el motivo defendiendo, con la sentencia de instancia, el carácter fraudulento de la contratación temporal habida.



SEXTO.- De acuerdo con lo establecido en los artículos 15.1.b) del ET y 3.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, [en adelante, DCDD], el contrato eventual por circunstancias de la producción es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

El artículo 3.2.a) del DCDD establece que el contrato eventual por circunstancias de la producción deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.

Por su parte, los artículos 49.1.c) del ET y 8.1.b) del DCDD establecen que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción se extinguirá por la expiración del tiempo convenido.

Por último, de acuerdo con los artículos 15.3 y 9.3 de dichas normas, se presumirán por tiempo indefinido los contratos celebrados en fraude de ley.

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -inalterado por no haber prosperado la revisión pedida- interesa destacar los siguientes extremos: Para el Ayuntamiento de Marbella -parte recurrente- ha venido prestando servicios doña Ángeles - parte recurrida- como operaria de limpieza, empleada en tareas de baldeo de calles, entre otras, y en virtud de contratos eventuales por circunstancias de la producción, cuyo objeto era el de realizar las labores de limpieza «debido a la mayor afluencia turística» o al «aumento de trabajo que se produce con el inicio de los Carnavales, Semana Santa y época estival», en concreto, durante los meses de agosto a noviembre de 2012; enero a abril de 2013; febrero a agosto de 2014; enero a abril de 2016; y enero a julio de 2017.

OCTAVO.- La sentencia de instancia, tras la cita del marco legal y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, estima la demanda, razonando que, en el caso que examina, no puede admitirse que el auge en la llegada de turistas en verano, feria, y Semana Santa en Marbella, sean circunstancias excepcionales y sobrevenidas, y ante la circunstancia de que la prestación de servicios tuvo lugar de enero a julio en las dos últimas contrataciones, se está ante un supuesto de trabajo discontinuo, regulado por las normas de contrato a tiempo parcial indefinido.

NOVENO.- Como se decía, esta Sala, en sendas sentencias de 21 de marzo de 2018 [REC: 2399/2017 y REC: 26/2018], también en la de 21 de febrero de 2018 [ROJ: STSJ AND 328/2018], y, concretamente, en la de 30 de mayo de 2018 [REC: 538/2018], ha resuelto la pretensión que ahora se plantea, argumentándose lo siguiente: Como hemos indicado en reiterada sentencias, se entiende como contrato indefinido a tiempo parcial el celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores ); mientras que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concierta para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa ( artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ello quiere decir que el trabajo fijo discontinuo inestable se regula como contrato específico, dejando de ser una modalidad del contrato a tiempo parcial; mientras que el contrato para realizar actividades fijas y periódicas, que se suceden en ciclos de concreción temporal previsibles, con fechas ciertas de inicio y duración, se define como contrato a tiempo parcial de duración indefinida. Precisamente por ello el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas le será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'.

Por su parte, la jurisprudencia ha delimitado el contrato fijo discontinuo frente a otras modalidades contractuales con las que comparte algunos rasgos comunes y más concretamente respecto a la distinción entre el fijo discontinuo y el contrato eventual se ha afirmado que la eventualidad tiene carácter excepcional o aleatorio, mientras que la actividad fija discontinua se repite cíclicamente. Cuando la actividad desarrollada tiene por finalidad cubrir una necesidad de trabajo cíclico o reiterado en el tiempo, dotado de plena homogeneidad y totalmente previsible, la relación se califica de fija discontinua; por el contrario la contratación eventual sólo se justifica para cubrir una necesidad de carácter imprevisible y sin reiteración en el tiempo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 , 19 de enero de 2010 y 29 de junio de 2010 , entre otras muchas). En definitiva, el contrato eventual se destina a satisfacer el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, pero que, por su propia transitoriedad no justifica tampoco una ampliación permanente de la citada plantilla ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010 ). Ahora bien, si el trabajo responde a las necesidades permanentes de la empresa, aunque las mismas no sean continuas en el tiempo, nos encontraremos ante una relación laboral de carácter indefinido pero discontinuo.

Pues bien, de lo actuado se desprende que en el presente caso el actor ha venido suscribiendo con el Ayuntamiento demandado desde el año 2002 (excepto los años 2005 y 2013 en que no hubo prestación de servicios) sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas, estableciéndose en dichos contratos una cláusula adicional en la que se indicaba que el contrato de duración determinada se celebraba para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos de cara a la preparación de la ciudad para las fiestas de Carnaval, Semana Santa, Fiestas Mayores de Marbella, así como la preparación de cara a la época estival, previendo un aumento de visitantes con respecto al año anterior, lo que requiere reforzar la plantilla para un correcto adecentamiento de las calles, plazas y calles; consistiendo la funciones a realizar por el actor la de barrido, baldeo de calles y retirada de residuos existentes en la arena de las playas, así como el mantenimiento de los contenedores de residuos instalados en las playas. Resulta más que evidente que en el presente caso nos encontramos ante una relación laboral indefinida de carácter fijo discontinuo, pues el objeto de los sucesivos contratos eventuales suscritos en el año 2002 no obedece a una necesidad de carácter imprevisible, excepcional y sin reiteración en el tiempo, sino que, por contra, a necesidades permanentes del Ayuntamiento demandado, como es la necesidad de incrementar la plantilla de trabajadores del servicio de limpieza durante determinado periodo temporales en que por el aumento del número de visitantes se produce una mayor necesidad de trabajadores adscritos al mismo (carnavales, Semana Santa, período estival). Es cierto que los contratos suscritos no se repetían en fechas ciertas de inicio y duración, aunque la mayoría de ellos se iniciaban entre los meses de febrero y mayo de cada año y finalizaban entre los meses de septiembre y noviembre, pero la consecuencia que debe derivarse de ello no es la de considerar dichos contratos eventuales como correctos y ajustados a Derecho, sino calificar esa relación continuada en el tiempo como un contrato indefinido de carácter fijo discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial, como erróneamente hace la sentencia de instancia. Por tanto, en principio el Ayuntamiento demandado podía cesar al trabajador a la finalización de la campaña o temporada, sin que ese cese pueda calificarse como un despido, sino como una interrupción de la relación laboral, con obligación para la empresa de llamar al trabajador al inicio de la campaña o temporada siguiente. Sin embargo, en el presente caso el actor es cesado el 26 de abril de 2017, a pesar de que es obvio de que en dicha fecha no es que haya finalizado la campaña o temporada, sino que, por contra se estaba iniciando, pues, como es público y notorio, en la localidad de Marbella se incrementa muy sustancialmente la población durante el período estival con el lógico incremento de necesidad de mano de obra en el servicio de limpieza de las playas y calles de dicho municipio. Prueba evidente de lo anterior es que si observamos el informe de vida laboral del actor, el mismo prácticamente durante todos los años ha prestado servicios durante los meses de verano, por lo que carece de toda lógica que sea cesado precisamente cuando se inicia el periodo de mayor actividad en la campaña o temporada. En consecuencia, dicho cese ha de ser calificado como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, si bien debe estimarse el recurso de suplicación en su petición subsidiaria en el sentido de que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como un contrato indefinido fijo discontinuo y no como un contrato indefinido a tiempo parcial, por lo que en caso de optar por la readmisión la misma se realizará como trabajador indefinido fijo discontinuo, el cual será llamado a prestar servicios durante la sucesivas campañas o temporadas de mayor actividaD.

DÉCIMO. Por tanto, conforme con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse parcialmente en el único sentido de calificar la relación laboral existente entre las partes como un contrato indefinido fijo discontinuo, todo ello de acuerdo con lo previsto en los artículos 201 y siguientes de la LRJS.

Fallo

I.- Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Excelentísimo Ayuntamiento de Marbella, y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 25 de octubre de 2017, en el sentido de calificar la relación laboral existente entre doña Ángeles y dicho ayuntamiento como un contrato indefinido fijo discontinuo.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 037518; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 037518. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidaD.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.