Sentencia Social Nº 1277/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1650/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 1650/11 AN Sent. Núm. 1.277/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciocho de Abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1.277/2.012

En los recursos de suplicación interpuestos por Doña Otilia así como por la empresa Méxicas, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, autos nº 654/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Doña Otilia contra Méxicas, S.L. y con la intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 8 de Noviembre de 2.010 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante presta servicios desde 03-11-08 y no 24 de septiembre 2008 ; la antigüedad que constan en su nómina es la de tres de noviembre 2008. Su categoría es la de encargada no es representante personal y lo fue en el año previo al cese.

Con la empresa Inversiones Mariachi S.L. había estado en alta desde el año 2003 hasta 18 de octubre 2009; en la vida laboral la demandante aparece de alta con Mexicas S.L. desde el tres de noviembre de 2008 hasta el 1 de julio 2010.

Tiene un contrato de julio de 2009 por tres horas de trabajo a la semana a tiempo parcial, en 2008 y hasta noviembre de 2009 en su nóminas aparece una retribución inicial que no llega a cien euros al mes; luego llega a 307,71 en octubre de 2009; y sin causa formal escrita conocida desde diciembre de 2009 asciende a 1.241,39 con el cambio de categoría a Encargada; hasta los 1.207,49 euros de la base reguladora con prorrata de abril de 2010.

SEGUNDO.- Se considera como salario a efectos de despido el de 1.207,49 euros al mes o 40,25 diarios. A veces también se le abonaban, además de lo que consta en nóminas, otras cantidades por exceso de horas.

TERCERO.- El dos de julio de 2010 la demandante recibe por medio de Burofax tras la carta de despido que tiene como fecha 30 de junio de 2010; la demandante se encuentra en baja Médica desde el 28 de junio 2010 por: perturbación predominante de las emociones.

Antes estuvo desde el 2 al 14 de junio de 2010, también con ese diagnóstico de: perturbación predominante de las emociones.

CUARTO.- 1.-El 1 de junio de 2010 presenta escrito de denuncia en Inspección de Trabajo mencionando: que hace jornada superior a 8 horas diarias; que no disfruta de los dos días libres del Convenio; que tiene relación conflictiva con la gerente Sra. Casilda , porque la humilla, con avisos de "echarla a la calle", chillarla y falta de respeto; firmar partes de trabajo de hacer mal su propio trabajo; que no se pagan horas festivas, ni nocturnidad, ni por quebrantamiento de moneda; que se pagan horas aparte al personal que tiene contratos de 5 o 10 horas.

2.- El 28-6-10 presenta otra denuncia "contra la Encargada" por Acoso laboral, y que se ha tenido que dar de baja médica por depresión a causa de esa relación conflictiva constante; que los compañeros también padecen esas discrepancias con la Gerente y que el pasado día 27 la había despedido verbalmente; y que ha sido acosada y amenazada.

3.- Inspección de Trabajo el 15-9-10, comunica a la denunciante que hay declaraciones contrarias sobre los hechos denunciados y que se debe presentar demanda sobre el acoso y que se levanta Acta de Infracción por incumplimiento de la normativa laboral y sectorial.

QUINTO.-1.-El 27-6-10 la trabajadora es atendida en Urgencias por Ansiedad desde 19,32 h a 19,35 horas.

2.-Ese mismo día antes de las 18 horas, hay una conversación que acaba en discusión entre la demandante y la Encargada fuera del centro de Trabajo sobre la organización del Buffet y las funciones de la Encargada. La Sra. Gerente acudió esa tarde pues había oído que podía haber protesta general a iniciativa de la demandante; la Gerente dice a la trabajadora que pase dentro para seguir la discusión y que si no entra estaría despedida.

El esposo de la trabajadora Doña. Casilda Rodríguez al ver la discusión interviene de modo acalorado, diciendo a la Encargada, entre otras palabras, que "No tenía cojones" para despedir a su esposa; siendo llamado el servicio de Vigilancia del Centro Comercial y la Policía Local que acude.

Finalmente no hay denuncia formal de nadie.

SEXTO.- La carta de despido (documental inicial de la demandada) imputa tres cuestiones A: Imputación Primera: desobediencia a Doña. Casilda en cierre y apertura de horarios como la del 28 de mayo; negativa reiterada a llevar uniforme tales como en tres días concretos; descuidos en el conservación de género como el 29 de abril; incumplir de modo voluntario y manifiesto las normas de prevención como el uso de silla y no escalera dos días; no usar caja fuerte y sí guardar el metálico en su taquilla.

A.-1.-Se considera probado que :-Un día se quejó un cliente al decírsele que el establecimiento estaba cerrando; no hay horario expuesto de atención al público; hubo escasez de uniformes; una vez quedó sin usar un pedido de sirope de coco; existe una escalera que todos usan para gran altura pero otras veces se usa silla u otro elemento auxiliar; era usual guardar el metálico en taquilla hasta que recientemente la empresa ha ordenado que sea en la Caja.

B.- Imputación Segunda: El dos de mayo hubo discusión de la actora con una persona de nacionalidad rumana y también con otra marroquí diciendo al primero que debía irse a su país y a la segunda que no se la consideraba española.

¿Cómo será la nueva fiscalidad y cotización de los vales de comida en 2018?.-Se considera probado que al fijar la demandante los turnos y cuadrantes de horarios eran usuales conversaciones y discrepancias para coordinar a todo el personal pues hay personas con tiempo de trabajo contractual de poca duración semanal: dos de estas discusiones fueron con estas dos personas.

C.- Tercera imputación: la discusión que tuvo con Doña. Casilda , Gerente, el día 27 de junio, entre las 17 y 18 horas, empezando fuera del local y continuando dentro; donde tanto ella como su esposo insultaron a la gerente; y amenazas de su esposo, teniendo que acudir la Policía Local.

C-1- Se declara probado: que tal día por la tarde la Gerente acudió al Centro Comercial ante la posibilidad de una reclamación laboral general y comenzó una conversación con la demandante sobre cuestiones laborales, cerca del Local, era tiempo de descanso de la actora.

En un momento el esposo de esta que estaba cerca al ver el nivel de la discusión interviene tras decirle la Gerente a la trabajadora que "si no entraba dentro para seguir aclarando la situación, estaba despedida"; dicho señor interfiere en tono airado llegando a decir a la Gerente que "no tenía cojones", para despedir a su esposa.

SÉPTIMO.-Inspección de Trabajo con fecha 8-9-10, menciona el mes de octubre de 2008 para indicar que en tal fecha no estaba de alta el sr. Roman ; que en noviembre de 2008 no se aplicaban tablas del Convenio; que en Julio de 2009 no se abona un Plus y no cumple normativa de contratación a tiempo parcial, horas extraordinarias, horas nocturnas y festivos, zona de vestuarios y aseos.

Respecto a la demandante señala que en julio de 2010 hay declaraciones contrarias por lo que procede demanda por acoso para que se aporten pruebas ante el Juzgado.

Y con fecha 15-9-10 (el despido es del 1-7-10) tras dos denuncias de junio de 2010 interpuestas por la trabajadora se indica que existen declaraciones contrarias y que se debe presentar demanda judicial al respecto; y en cuanto al resto de lo denunciado se levanta Acta de Infracción por incumplimiento de la normativa laboral y sectorial.

OCTAVO.- 1.-En abril y mayo de 2010 la trabajadora, siguiendo instrucciones de la empresa entregaba cantidades retributivas al personal, utilizando un talonario donde el recibo se entregaba a la persona que había trabajado mas horas de las que figuraban en su contrato y la matriz se quedaba en poder de la empresa.

Los importes eran variables desde 489,00 euros a 33,50; 645,75; 84,50; 18,00; 14,00; 206,50...

2.-La demandante utilizaba unos cuadrantes semanales (que se aportan con su documental) donde en la parte derecha al final de la ultima columna se anotaba el importe a entregar a cada persona como cantidad pendiente por exceso de horas trabajadas.

Estos cuadrantes tienen por fin cubrir el horario de apertura; no se tiene en cuenta de modo prioritario el nº de horas que figuran en cada contrato escrito.

NOVENO.- En el centro de trabajo como máximo cargo empresarial está la Gerente Doña. Casilda ; luego una Encargada de Cocina y otra de Sala (la demandante).

DÉCIMO.-En noviembre de 2009 llega la nueva Gerente y a la demandante en nómina se le asigna la categoría de Encargada, antes aparecía la de Ayudante de camarero; desde este momento comienza una relación conflictiva entre ambas.

Una vez la Gerente llamó en vacaciones a la demandante porque había existido una avería en un aparato y esta acudió a enseñar como se solucionaba."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por ambas partes, que asimismo fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La actora prestó servicios para la empresa demandada hasta que el 2 de julio de 2010 recibió por burofax la carta de despido, fechada el 30 de junio de 2010. La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda y declara la nulidad del despido. Frente a la misma se alzan en suplicación la empresa y la actora. La empresa recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en que se basa, consistente en nóminas. También se funda la parte recurrente en la prueba de interrogatorio de testigos, que no es prueba apta para la revisión en el trámite de suplicación, a tenor del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso de autos, de conformidad con la disposición transitoria segunda de la Ley de la Jurisdicción Social. En segundo lugar, se solicita la revisión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, con base en el informe de la policía local, a lo que no se accede, ya que en el mismo, se contienen los hechos referenciados por terceros, a los que no asistieron los policías locales informantes. Por lo tanto, no evidencian error del juzgador. En tercer lugar, se solicita la revisión del hecho probado sexto, con base en escritos de parte y en una comunicación del gerente que, como tales escritos de parte, carecen de eficacia revisora. En cuarto lugar, se solicita la revisión también del hecho probado sexto, lo que debe seguir suerte desestimatoria, ya que se funda la parte recurrente en la evaluación de riesgos laborales, de la que no se extrae lo pretendido; en la declaración de la actora, que constituye una prueba de interrogatorio de parte encubierta y en una carta de la empresa a los trabajadores, que carece de eficacia revisora. En sexto lugar, se solicita la revisión del hecho probado sexto, con base en una carta de la gerente, que tampoco es prueba documental en sentido técnico procesal, por lo que carece de eficacia revisora. En séptimo lugar, se pide la supresión del hecho probado séptimo, con base en que no existe prueba en las actuaciones de la que se extraiga lo declarado probado. Desfavorable acogida merece seguir también esta revisión, por no fundarse en prueba documental o pericial que evidencie error del juzgador, como exige el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , que le sirve de sustento. Por consiguiente, se desestima este motivo de suplicación.

SEGUNDO: La empresa recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , invocando que no se ha producido un despido nulo y, que el despido debe ser declarado despido procedente, al ser ciertas las imputaciones de la carta. La sentencia recurrida declara la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad. Las Sentencias del Tribunal Constitucional 5/2003 de 20 de enero , 55/2004, de 19 de abril y 87/2004, de 10 de mayo , han declarado que el derecho consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución no se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los ejercita. Más concretamente, en el ámbito laboral, esta garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, según las Sentencias del Tribunal Constitucional 199/2000, de 24 de julio y 198/2001, de 4 de octubre . Por lo tanto, la conducta empresarial motivada por haber ejercitado el trabajador una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, pues entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo, a tenor del artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, en estos supuestos se traslada el onus probandi a la parte demandada, de forma tal que el trabajador debe acreditar la existencia de unos indicios razonables de que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, pero una vez hecho esto, corresponderá a la empresa probar que su comportamiento no ha incurrido en la vulneración del derecho fundamental. No se trata de someter al empresario a una probatio diabólica, sino que la parte demandada deberá probar que su decisión se presenta razonablemente ajena al móvil atentatorio del derecho fundamental invocado. En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2005, de 28 de febrero . En el caso de autos, consta acreditado que el 1 de junio de 2010, la actora presentó un escrito de denuncia en la Inspección de Trabajo alegando que hacía una jornada superior a 8 horas diarias; que no disfrutaba de los dos días libres del Convenio; que tenía una relación conflictiva con la gerente; que no se pagaban las horas trabajadas en festivos, ni la nocturnidad, ni el quebranto de moneda; que se pagaban horas aparte, al personal que tenía contratos de 5 o 10 horas. Y el 28 de junio de 2010, presento otra denuncia contra la encargada por acoso laboral. Estas denuncias constituyen un indicio de la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad de la trabajadora. Debe tenerse en cuenta que la carta de despido data del 30 de junio de 2010 y que la actora recibe el burofax el 2 de julio de 2010. El escaso periodo de tiempo transcurrido entre las denuncias ante la Inspección de Trabajo y el despido permiten concluir que la decisión extintiva es un acto de represalia frente a las denuncias indicadas. Sobre todo, porque la empresa no justifica una causa objetiva y razonable ajena a esta vulneración, ya que, en la carta se contienen hechos que se le imputan a la actora sin fecha concreta, y respecto de la discusión acaecida el 27 de junio de 2010, tuvo lugar entre el esposo de la actora y la gerente, pero no ha quedado acreditado que la trabajadora le profiriera ningún insulto a la gerente. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores debe colegirse que el despido de la demandante merece la calificación de nulo, debiendo desestimarse este motivo de recurso y, sin que quepa analizar si los hechos imputados son o no justificadores de un despido improcedente.

TERCERO: Resta por analizar el recurso de la actora, en el que, como único motivo de recurso, se denuncia la infracción de la jurisprudencia que reseña, invocando que la circunstancia de permanecer la actora en situación de Incapacidad Temporal no exonera a la empresa del abono de los salarios de tramitación. La actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 28 de junio de 2010, sin que conste el alta médica en fecha anterior a la sentencia de instancia. Por lo tanto, tenía su contrato de trabajo suspendido y, durante esta situación ni tiene que prestar servicios, ni la empresa tiene que abonarle salarios. Por consiguiente, durante el periodo de Incapacidad Temporal, como reconoce la sentencia recurrida, no procede el abono de los salarios de trámite. Procede, en consecuencia, con desestimación de los dos recursos de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Doña Otilia , así como el interpuesto por la empresa Méxicas, S.L., y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz, autos nº 654/10, promovidos por Doña Otilia contra Méxicas, S.L. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.