Sentencia Social Nº 1277/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 966/2014 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01277/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2013 0003324

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000966 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000549/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Aquilino

Recurrido/s:TGSS, Aquilino

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), CAROLINA SANDIN HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1277/14

En OVIEDO, a trece de Junio de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000966/2014, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSS, contra la sentencia número 71/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000549/2013, seguidos a instancia de Aquilino frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Aquilino presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 71/2014, de fecha diecisiete de febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Aquilino , nació el día NUM000 de 1947, con DNI NUM001 , emigrante retornado de Suiza, además de las cotizaciones acreditadas en dicho Estado 13.636 días de cotización desde agosto de 1970 a diciembre de 2007, acredita antes de su emigración en España 1.106 días de cotización reales de 12 de abril de 1964 a 12 de junio de 1968.

2º) Al actor se le reconoció pensión de jubilación española con efectos económicos de 2 de noviembre de 2012, según el siguiente cálculo:

- Base reguladora (base de cotización 1953-1968): 23,21

- Porcentaje aplicable a la base reguladora 100%

- Porcentaje a cargo de España 8,65 %

- Pensión prorrateada: 2,01 €

- Actualizaciones: 35,65 €

- Revaloraciones: 0,75 €

- Importe líquido mensual: 38,40 €

La base reguladora es el cociente que resulta de dividir por 210 la suma de las bases de cotización de la persona interesada del periodo del 01- 12-1953 a 30-11-1968, que comprende los 180 meses inmediatamente anteriores al de la fecha del pago de la última cotización a la Seguridad Social española. Para efectuar el cálculo las bases de cotización de computaron revalorizadas.

3º) En fecha 7 de mayo de 2013 entró en la Dirección Provincial del INSS solicitud de revisión pensión de jubilación de D. Aquilino . La Dirección Provincial del INSS denegó la solicitud de revisión en resolución de fecha 9 de mayo de 2013 que fue desestimada. Frente a esta resolución se interpuso reclamación previa y la presente demanda en fecha 4 de junio de 2013.

4º) La parte actora calcula la base reguladora conforme al siguiente cálculo:

- Base reguladora: 1.376,12 €

- Porcentaje de pensión: 100%

- Prorrata a cargo de España: 8,65%

- Pensión inicial año 2012: 119,03 €/mes

- Con efectos económicos de 7 de febrero de 2013 (tres meses anteriores a la revisión).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por D. Aquilino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se debe reconocer y reconozco el derecho del actor a percibir una pensión de jubilación del 8,65% con cargo al estado español, de la cantidad resultante de aplicar el 100% a una base reguladora resultado de aplicar a las últimas cotizaciones computables llevadas a efectos a la Seguridad Social española por parte del trabajador emigrante los incrementos experimentados por el Salario Mínimo Interprofesional desde el 12-4-1964 hasta la fecha causante, que esta se fija en 1.376,12 €/mes y efectos económicos desde el 7-2-2013, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de abril de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de mayo de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento en materia de seguridad social, que se revise el importe de la base reguladora de la prestación de jubilación que el actor tiene reconocida al amparo de los Reglamentos CEE 1.408/1971 y 574/1972, señalando como nuevo importe de la misma el resultado de aplicar una prorrata temporis a cargo de la Seguridad Social española respecto de la que corresponde abonar a Suiza del 8,65%, y con arreglo a una base reguladora que sea el resultado de aplicar a las ultimas bases de cotización realizadas a la Seguridad Social española los incrementos experimentados por el SMI hasta el momento del hecho causante y que alcanza un importe de 1.376,12 euros, fijando como fecha de efectos económicos de la nueva cuantía el 7 de febrero de 2010.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo estimó la demanda, reconociendo al actor el derecho a percibir la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española en un porcentaje del 8,65%, con arreglo a una base reguladora de 1.376,12 euros mensuales, sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones, y efectos económicos desde 7-2-2013, y, frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora.

SEGUNDO.-Denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 47 y el apartado 4, letra a) del Anexo VI del Reglamento CEE 1.408/71 del Consejo, de 14 de junio y de la jurisprudencia que se cita, así como la infracción, en este caso por inaplicación, del Art. 162.1.1.2ª de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio; se denuncia también, por interpretación errónea, la infracción de los Arts. 13 y 14.2º del Convenio Hispano-Suizo de Seguridad Social .

La cuestión litigiosa que se suscita en el presente recurso se contrae a determinar la fórmula que se ha de seguir para el cálculo de la base reguladora de la prestación de un trabajador que, tras haber prestado servicios en España, emigró a Suiza donde cotizó más tiempo, y, más en concreto el criterio que se ha de utilizar para la actualización de las ultimas bases de cotización cubiertas bajo la legislación española, si las referidas bases remotas reales han de ser incrementadas en el porcentaje que haya experimentado el salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante o, por el contrario, se han de aplicar las reglas de cálculo previstas en el Art. 162 de la LGSS .

En el desarrollo del motivo alega la Entidad Gestora: a) que el periodo temporal y la fórmula para fijar la base reguladora aplicados por el INSS lo han sido conforme con las reglas internas del Sistema de Seguridad Social, dividiendo por 210 la suma de las bases de cotización de los 180 meses inmediatamente anteriores a la ultima base de cotización en el Régimen General de la Seguridad Social española, en el caso, el periodo comprendido entre los años 1953 y 1968, puesto que el actor solamente acredita cotizaciones en España durante 4 años anteriores a 1968; b) en el cálculo de la base reguladora se cumplieron los Reglamentos Comunitarios y se siguió la normativa española de Seguridad Social, de modo que las bases de cotización se revalorizaron según dispone el Art. 162.1.1.2ª, esto es, actualizando dichas bases remotas 'de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior' lo que da como resultado una base reguladora mensual de 23,21 euros; c) la actualización de las bases tomando como referencia el incremento del SMI es un criterio que no existe en los Reglamentos Comunitarios ni en nuestro sistema interno de Seguridad Social; en todo caso, lo que no cabe es una doble actualización conforme al sistema de la Seguridad Social y la actualización a partir del SMI; d) el Convenio bilateral hispano suizo de 13 de octubre de 1969 y el protocolo adicional de 11 de junio de 1982, tampoco regula la actualización de la base hasta la fecha del hecho causante, sino que tras regular en su Art. 13 la totalización de periodos y la aplicación del principio pro rata temporis, determina en su Art. 14 que 'cuando la totalidad o parte de los periodos de cotización elegidos por un trabajador para la determinación de la base reguladora de cálculo de la prestación de que se trate, hubieran sido cumplidas bajo la legislación suiza, la institución competente española determinará dicha base tomando las bases mínimas de cotización que durante todo aquel periodo o fracción del mismo hubieran sido aplicables en España a los trabajadores de la misma profesión que la últimamente ejercida en España por el causante', y ahí si entran en juego el SMI al determinar el propio precepto que 'en ningún caso la base reguladora aplicable podrá ser inferior al promedio del salario mínimo interprofesional que estuviera en vigor durante el período elegido'. En definitiva concluye, en el caso de autos no existe laguna legal de suerte que o bien se aplican los Reglamentos Comunitarios o bien el Convenio bilateral y las normas internas.

La sentencia de instancia, después de dejar establecido que lo cuestionado en el pleito es el importe de la base reguladora de la pensión de jubilación, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social fija en la cuantía de 23,21 euros, cociente que resulta de dividir por 210 la suma de de las bases de cotización del actor durante los 180 meses inmediatamente anteriores a la fecha del pago de la última cotización realizada a la Seguridad Social en España, señala que el actor tiene derecho al mismo tratamiento que si durante el periodo de trabajo fuera de España hubiera cotizado en un Estado miembro de la Unión Europea y le es de aplicación, sobre el cálculo de la base reguladora, la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las sentencias de 12 de marzo de 2003 , 3 de junio de 2003, que es la seguida en varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (STSJ de 2 de marzo de 2007); de acuerdo con esta doctrina el criterio de actualización adecuado es el porcentaje de incremento del SMI, por lo que la base reguladora ajustada a derecho es la solicitada por el asegurado de 1.376,12 euros como resultado de aplicar a las últimas cotizaciones realizadas por el trabajador emigrante en España, 23,21 euros, el incremento del 5.829,00% experimentado por el SMI entre el año 1964 a la fecha del hecho causante el 2 de noviembre de 2012, teniendo en cuenta, que dicho incremento se fija desde 1-3-1965 y no desde 1956.

Como es sabido la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación cuando se han prestado servicios en distintos Estados miembros ha suscitado, diversos problemas desde la perspectiva española, sobre todo como consecuencia de la previsión en nuestro Ordenamiento del requisito de la llamada carencia específica. El problema se ha suscitado cuando no existían cotizaciones en España en ese último periodo y, en tal caso, la dificultad estaba en determinar cuáles eran las bases de cotización que deberían tomarse para integrar las lagunas que pudiera derivar de que las últimas cotizaciones del beneficiario hubieran sido realizadas en otro Estado miembro, barajándose distintas alternativas: 1ª) Aplicación de la bases remotas, esto es, aquellas por las que se cotizo en España antes de emigrar y en la cuantía en que fueron satisfecha. 2ª) Aplicación de las bases medias, que son las que corresponden a la categoría profesional del interesado, atendiendo a las normas de cotización de los años anteriores al hecho causante. 3ª) Consistente en tomar para el cálculo de las bases españolas los salarios realmente percibidos en el extranjero en los años anteriores al hecho causante y cuarta: Atender a las bases mínimas correspondientes a la categoría profesional del trabajador, conforme a las normas de cotización de los años anteriores al hecho causante.

Las distintas alternativas barajadas por la jurisprudencia la resume la STS del 20 de abril de 2010 (Rec. 1.604/2009 ), con cita de STS de 25 de marzo de 2009 (Rec. 1.144/2008 ), señalando que en la cuestión relativa a la aplicación de las normas (Convenios bilaterales de Seguridad Social -en este caso el Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social de 13 de octubre de 1969 y el protocolo adicional de 11 de junio de 1982 en su concurrencia con el Reglamento Comunitario), no ha sido una cuestión pacífica en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE), y en ella cabe distinguir tres etapas:

'1) En una primera, el citado Tribunal proclamó la imperatividad del Reglamento de la CEE 1.408/71, con fundamento en lo establecido en su artículo 6 a ), expresivo de que los preceptos que en el repetido Reglamento se recogen sustituyen a cualquier Convenio de Seguridad Social, que vincule a dos o más Estados miembros ( STJCE 7-6-1973 -Asunto Walter ).

2) En una segunda fase, el TJCE modificó la doctrina en su STJCE de 7 de febrero de 1991, caso R önfeldt, y se inclinó por una preferencia aplicativa del Convenio de Seguridad Social (en el caso, Hispano-Alemán), por entender que era norma más favorable, no admitiendo la sustitución, por los Reglamentos de los Convenios o Tratados precedentes a la integración de los Estados miembros en la Comunidad, cuando éstos sean más favorables para los trabajadores, de modo que su aplicación suponga '... ventajas superiores a las que derivan de la normativa comunitaria'. De esta manera, el Tribunal afirmó la aplicación de la norma más favorable, con independencia de su origen y rango, proclamando que 'el apartado 2 del artículo 48 y el artículo 51 del Tratado, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la pérdida de las ventajas de Seguridad Social que se derivarían para los trabajadores interesados, de la inaplicabilidad como consecuencia de la entrada en vigor del Reglamento 1.408/71, de los Convenios vigentes entre dos o más Estados miembros y que estén integrados en el Derecho nacional'.

Ahora bien, esta vigencia excepcional de los Convenios derogados, frente al Reglamento Comunitario 1.408/71, alcanzó únicamente a los trabajadores que hayan ejercido su derecho de libre circulación y hayan iniciado su actividad por cuenta ajena en los países comunitarios antes de la entrada en vigor (SSTSJCE 9-11-1995 -asunto Thévenon y 9-10-1997 -asunto Naranjo Arjona). La vigencia, en nuestro país se produjo a partir de la adhesión española a la Comunidad Europea, que tuvo lugar el 1º de enero de 1986).

3) La tercera etapa se inicia con la aplicación del Reglamento 1248/92, que entró en vigor el 1º de junio de 1992 , que incidió en la cuestión litigiosa, modificando el Anexo VI del Reglamento 1.408/71 e incluyendo en la letra D, apartado 4, relativo a España las siguientes estipulaciones: a).- En aplicación del artículo 47 del Reglamento , el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española; b) La cuantía de la pensión así calculada se incrementará con arreglo a los importes de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza.

3.- Tras la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en 'asunto Grajera Rodriguez', (este había trabajado en España hasta 1969 y, posteriormente, en Alemania hasta 1993), que resolvió la STSJCE de 17 de diciembre de 1998 (TJE 1998, 319), la doctrina de este Tribunal puede resumirse de la siguiente manera:

'1º.- El Tribunal sigue admitiendo, como método de cálculo, el de las bases remotas, es decir las correspondientes al pago de la última cotización hecha en España, actualizada y revalorizada adecuadamente, como si el interesado hubiera seguido ejerciendo su actividad en las mismas circunstancias en España, es decir, como si el trabajador no hubiese ejercido su derecho a la libre circulación.

2º.- El Tribunal admite la posibilidad de poder acudir al Convenio (en el caso concreto el Hispano-Alemán) dado que el demandante ejercía su actividad por cuenta ajena en Alemania, antes de entrada en vigor en España -1º de enero de 1986- del Reglamento, cuyas disposiciones sustituyeron al Convenio, salvo excepciones. En dicha Sentencia se señala que correspondería al Tribunal Supremo apreciar si la aplicación del Convenio era efectivamente más o menos favorable para el interesado'.

Con posterioridad a la mencionada sentencia del TJCE, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias aplicando la citada doctrina, entre otras, la de 12 de marzo de 1999 , dictada en Sala General, la de 1º de junio de 1999; la de 7 de junio de 1999 '.

Esta doctrina unificada la resume el ATS de 22 de marzo de 2011 (Rec. 2.670/2010 ), en relación con la aplicación del convenio Hispano Holandés señalando que 'la decisión de la sentencia recurrida es coincidente con la doctrina unificada por las sentencias de 21 de octubre de 2002 (R. 276/2002 ), 16 de junio de 2004 (R. 4.399/2003 ), 21 de noviembre de 2006 (R. 3.897/2005 ), 30 de enero de 2007 (R. 4.557/2005 ), 18 de julio de 2008 (R. 1.192/2007 ) y 29 de abril de 2009 (R. 4.519/2007 ), entre otras. Estas sentencias establecen, en síntesis, la aplicación preferente del artículo 25.1 b) del Convenio bilateral sobre el Anexo VI.D).4) del Reglamento CE 1.408/1971, en la versión del Reglamento 1.248/1992, cuando, como sucede en este caso, aquella norma es más beneficiosa para el trabajador que las dimanantes del derecho comunitario y por tanto el cálculo de la base reguladora ha de hacerse a partir de las bases medias de cotización correspondientes a la categoría del trabajador en España, conforme al referido criterio interpretativo, iniciado en la sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 1993 .

Concretamente, la sentencia de 21 de octubre de 2002 , con cita de otra anterior de 28 de mayo de 2002, se pronuncia en los siguientes términos: «Argumenta la parte recurrente en apoyo de su pretensión que el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 es de aplicación al caso, y que el Art. 24.1 b) de este acuerdo internacional ordena la consideración de las cotizaciones acumuladas por el actor en Holanda (con el tope de las bases máximas españolas) en el cálculo de la base reguladora de la pensión española. Pero este segundo paso del argumento no se puede ni se debe dar. Lo que dice el precepto citado es que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 , siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 ; 9 de octubre de 1995 ; 14 de noviembre de 1995 ; 12 de febrero de 1997 ; 10 , 12 , 15 y 16 de marzo de 1999 ; 17 de diciembre de 1998 ; 30 de septiembre de 1999 ; y 7 de diciembre de 1999 ».

TERCERO.-En el presente supuesto no se ha planteado en la instancia, bien que si lo menciona la Gestora en su recurso, la aplicación como norma más beneficiosa del Convenio Hispano Suizo de Seguridad Social de 13 de octubre de 1969 y el protocolo adicional de 11 de junio de 1982 (BOE de 8/10/1983), como norma más favorable para el cálculo de la pensión del actor, criterio o principio Rönfeldt que hay que considerar vigente tras la aprobación del Reglamento (CE) núm. 883/2004 del Parlamento Europeo del Consejo, de 29-4-2004, y del Reglamento (CE) N.º 988/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 883/2004, toda vez que antes de la entrada en vigor de aquel Reglamento en España ya ejercía el actor sus actividades asalariadas en Suiza.

Señala en este sentido la STSJ-Galicia de 17 de marzo de 2010 (Rec. 6.132/2006 ), que 'la regla de cálculo de las bases de cotización fundado únicamente en el importe de las cotizaciones pagadas con arreglo a la legislación española deberá inaplicarse si el Convenio Bilateral Hispano-Suizo dispone otro método de cálculo de la base reguladora de la prestación más favorable para el beneficiario, tal y como hace el juzgador de instancia, que entiende más favorable el cálculo que se establece en el convenio bilateral, que es a lo que habrá de estarse, resultando cuestión distinta la interpretación que se haga del concreto precepto que permite ese cálculo más favorable para el trabajador, tal y como viene indicando este Tribunal desde hace años, concluyendo que 'el sistema de cálculo que se establece en el artículo 14 del Convenio antes citado, ofrece una solución más ventajosa para el trabajador que la que se obtiene de la aplicación del Reglamento Comunitario . Y consideramos que sí, porque el cálculo sobre bases reales remotas, aun cuando se actualice hasta la fecha del hecho causante, es menos favorable, que si la pensión se calcula en la forma indicada por el Convenio' ( STSJ-Galicia de 18 de mayo de 2009 [Rec. 511/2006 ])'.

Sin embargo, tal como hemos visto, lo que se postula en la demanda y se debatió en la instancia no es la aplicación de la norma más favorable y una elemental exigencia de congruencia obliga a ceñir la solución del litigio a los términos en los que este fue planteado, y a este respecto no cabe sino aplicar la doctrina seguida por esta Sala de lo Social del TSJ-Asturias, en ocasiones anteriores [sentencias de 27 de noviembre de 2009 (Rec. 1.972/2009 ), 26 de febrero de 2010 ( Rec. 2.419/2009, de 5 de enero de 2012 ( Rec. 2.764/2011 ) y 31 de enero de 2014 Rec. 1.935/2013 ) entre otras]. Advierte la Sala, siguiendo la línea doctrinal marcada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [sentencias de 3 de febrero de 2003 , 12 de febrero de 2003 , 18 de diciembre de 2008 , 25 de marzo de 2009 , entre otras) interpretando la normativa comunitaria (actualmente Art. 47 y Anexo VI H, apartado 4 del Reglamento) que este criterio, como señala la citada sentencia de 5 de enero de 2012 , descansa en los fundamentos siguientes:

'El TS, asumiendo la jurisprudencia comunitaria, señaló que 'en aplicación del Art. 47 del Reglamento el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del interesado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española' y añade que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Ahora bien en la propia sentencia de 9 de marzo de 1999, se advierte 'con la excepción ya señalada el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea parece admitir que si el sistema de revalorización previsto en el Anexo VI. D.4 no logra asegurar una actualización efectiva que permita al trabajador migrante acceder a una pensión en cuantía equivalente a la que hubiera obtenido de haber continuado ejerciendo su actividad en España, los órganos judiciales españoles podrían aplicar otro criterio de actualización'.

En otras palabras, el TS, sin dar pautas acerca de cuál sería el mejor sistema de actualización de las lagunas parciales de las bases de cotización, parece realizar una llamada a los interesados para que efectúen una propuesta de criterios alternativos a los empleados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la revalorización de las bases remotas, tal y como a su modo de ver autoriza el Derecho Comunitario, con el fin de lograr que una pensión de jubilación contributiva española, reconocida en el marco del Reglamento 1.408/71 a favor del trabajador emigrante, no quede vacía de contenido y alcance una cuantía razonable. En este sentido la STS de 12 de marzo de 2003 , apuntaba como uno de esos criterios posibles el de aplicar a las cotizaciones españolas computables los incrementos experimentados por el SMI, señalando en su FJ. 5º que 'resulta indudable que la doctrina de esta Sala autoriza a la utilización de otros criterios alternativos de actualización de las últimas de cotizaciones efectuadas por el trabajador emigrante a la Seguridad Social española, siempre y cuando, los mismos, se propongan y respondan a principios de ponderación y equilibrio. El criterio utilizado, en este caso, por la sentencia recurrida, al aplicar a las últimas cotizaciones computables llevadas a efecto a la Seguridad Social española por parte del trabajador emigrante, los incrementos experimentados por el salario mínimo interprofesional hasta el momento del hecho causante -jubilación anticipada- se revela como un sistema de cálculo adecuado y equitativo que, aunque no excluye la aplicación de otros distintos, como pudiera ser el previsto en el artículo 162 del Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social , sin embargo, habiendo sido propuesto y alegado, se constituye en un instrumento apto de adecuación y actualización de la base reguladora de la porción de pensión asignable a la Seguridad Social española'.

Tal criterio, destinado a evitar que una pensión reconocida al amparo de los reglamentos comunitarios tenga una cuantía ridícula, que además resultaría contraria al principio de suficiencia que impone la CE respecto de las prestaciones de Seguridad Social nacionales, ha sido el seguido por esta Sala (...)'.

En definitiva, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la emigración no se vean perjudicados en sus derechos adquiridos y en curso de adquisición - Art. 51 del Tratado de Roma , y Art. 42 del Tratado de la Unión Europea , a partir del Tratado de Amsterdam, ( sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994 )-, la previsión de actualización de las bases remotas en razón de los incrementos experimentados por el SMI, en los términos señalados en la demanda, resulta ajustada a la previsión del Reglamento 1.408/71'.

Sucede, sin embargo, que al igual que acontecía en el supuesto examinado por la STSJ-Asturias de 31 de enero de 2014 , la petición del actor incurre en una contradicción, al asumir el resultado del cálculo de la bases de cotización efectuado por el INSS (cuantía de 23,21 euros, obtenida con bases de cotización de 1953 a 1968, de las que son ficticias las anteriores al 12 de abril de 1964, fecha de inicio del trabajo del actor en España) y al mismo tiempo aplicar el porcentaje de incremento del SMI desde al año 1964. La suma de 23,21 euros ya es el resultado de aplicar un criterio de actualización, dada la fórmula de cálculo establecida en el Art. 162.1 de la LGSS según el cual de las 180 bases de cotización que se toman (para luego aplicar el divisor 210) las bases correspondientes a los 24 meses últimos se computarán por su valor nominal -en este caso las comprendidas entre diciembre de 1966 y noviembre de 1968- y las restantes se actualizaron de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquellas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el periodo a que se refiere la regla anterior, según es de ver en la hoja de cálculo unida a los autos.

Atendiendo al criterio seguido en la referida sentencia de 31 de enero de 2014, la Sala considera que la contradicción se elimina conjugando mejor la regla del Art. 162.1 de la LGSS con el criterio de actualización pertinente, si a la cantidad de 23,21 euros (de la que ambos litigantes parten), se le aplica el porcentaje de incremento del SMI desde la última cotización realizada a la Seguridad Social Español en España año 1969 hasta la fecha del hecho causante de la pensión, el 2 de noviembre de 2012 (ordinal segundo). En diciembre de 1968 el SMI de los trabajadores mayores de 18 años estaba fijado en 3.060 pesetas, es decir en 18,39 euros (Orden 2187/1968. de 16 de agosto) y para 2012 el SMI se fijó en 641,40 euros/mes (RD 1888/2011, de 30 de diciembre, de 30 de diciembre); pues bien en el mismo porcentaje en el que se incremento el SMI deberá actualizarse la pensión del actor para cumplir el criterio de actualización señalado, es decir, un 3.387,76%, lo que arroja una base reguladora de 799,78 euros.

Comoquiera que la parte de pensión a cargo de España es el 8,65%, la pensión inicial asciende a 69,18 €. Esta consecuencia no vulnera el principio de congruencia, pues está dentro de los límites marcados por las partes determina la estimación parcial del recurso formulado por el INSS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada el 17 de febrero de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo , en los autos núm. 549/13, sustanciados a instancias de D. Aquilino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Declaramos que la pensión inicial del actor a cargo de España queda fijada en la cantidad de 69,18 €. Confirmamos el pronunciamiento de condena de la sentencia de instancia si bien el importe de la pensión se reduce al que ahora se declara.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el Art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.