Sentencia Social Nº 1277/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1086/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1086/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004871

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004871

SENTENCIA Nº: 1277/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto porIMESAPI S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de los de Bilbao, de fecha veintinueve de febrero de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 476/16, seguidos a instancia de D. Jose Pedro frente a la ahora recurrente,TRASER COMUNICACIONES S.L., y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa Imesapi SA, con categoría profesional de Oficial de primera de mantenimiento, antigüedad de 21 de marzo de 2011 y salario bruto diario de 83,90 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Es de aplicación del Convenio colectivo de sector de mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público.

2).- La relación laboral se articuló con base en un contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado, suscrito en fecha de 21 de marzo de 2011, cuyo contenido se da por reproducido, siendo su objeto 'trabajos de mantenimiento, conservación, limpieza, reparación de los soportes y terminales, recaudación, recuento, publicidad e instalaciones de soporte, teléfonos de uso público y dispensadores de tarjetas de el ámbito territorial de la provincia de Vizcaya'; fijándose en el contrato que su duración se extendería hasta la finalización del contrato de mantenimiento de cabinas telefónicas de Vizcaya entre Imesapi SA y Telefónica Telecomunicaciones Públicas.

El actor ha prestado servicios en toda la Comunidad del País Vasco, en Navarra, La Rioja y Cantabria.

3).- En fecha de 13 de octubre de 2009 Imesapi y Telefónica suscriben contrato de arrendamiento de servicios para la gestión y explotación de los teléfonos de uso público, contrato cuyo contenido se da por reproducido, documento 10 de la empresa demandada.

4).- En fecha de 27 de enero de 2015 Traser resulta adjudicataria del servicio suscribiendo con Telefónica contrato de arrendamiento de servicios para la gestión y explotación de los teléfonos de uso público, contrato cuyo contenido se da por reproducido, documento 3 de la empresa codemandada Traser.

5).- El 15 de abril de 2015 la empresa Imesapi comunica al actor que en fecha de 30 de abril de 2015 la empresa cesará en la ejecución del contrato suscrito con Telefónica, dando por resuelta la relación laboral que le vinculaba a la empresa por terminación de la obra o servicio.

6).- El actor no ha ostentado representación sindical en el último año.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Estimando la demanda presentada por Jose Pedro frente a Imesapi SA y Fogasa, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el demandante, condenando a la empresa demandada, a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre indemnizar al actor en la suma de 12.459,14 euros; o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 83,90 euros, a contar desde la fecha del despido de 30 de abril de 2015 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa; y absolviendo a Traser Comunicaciones SL de todas las pretensiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha resolución judicial la empresa condenada anunció primero, y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado por el actor y por la mercantil codemandada.

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de mayo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 30 de mayo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 14 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las razones determinantes de que el órgano de instancia haya calificado como irregular y fraudulento el contrato para obra o servicio determinado que en fecha 21 de marzo de 2011 concertaron el actor y la mercantil Imesapi SA, y haya conceptuado como despido improcedente la decisión adoptada por la empresa de poner fin a la relación laboral, con efectos del 30 de abril de 2015, por terminación de la obra o servicio objeto del contrato: una de esas causas aparece vinculada a la configuración de la modalidad contractual utilizada y a la necesidad que satisface, y la otra al plazo máximo legal de duración de esta clase de contratos.

De un lado, la decisión judicial se fundamenta en que el actor, durante la vigencia del contrato, desarrolló la actividad de mantenimiento de las cabinas telefónicas que constituían su objeto no sólo en el ámbito del territorio histórico de Bizkaia, como se especificaba en el mismo, sino también en el de las Comunidades Autónomas de Cantabria, La Rioja y Navarra, lo que, según el criterio de la Magistrada 'a quo' desnaturaliza el contrato y entraña un fraude de ley determinante de su indefinición.

De otro lado, la juez 'a quo' considera que la relación devino fija en todo caso al sobrepasarse la duración máxima de tres años que para este tipo de contratos establece el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, aplicable en el caso por motivos cronológicos.

SEGUNDO.-Son también dos los ejes argumentales que vertebran el recurso de suplicación que contra el expresado pronunciamiento ha interpuesto la mercantil condenada.

De un lado, aduce que la obra o servicio aparece identificada de forma clara y precisa en el contrato, al hacerse mención al cliente final, por lo que no se puede entender que se haya celebrado en fraude de ley. Añade que aunque no se entendiera así, tal irregularidad generaría una presunción de indefinición que quedó desvirtuada en el acto de juicio, en el que se acreditó la naturaleza temporal del contrato. Denuncia, por ello la infracción del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en sus apartados 1 a ) y 3, y concluye que la finalización del contrato debe considerarse ajustada a derecho en aplicación del artículo 49.1.c) de esa misma norma .

Se observa en este planteamiento un manifiesto desenfoque, desde el momento en que, como se ha dejado expuesto, la juzgadora no basó su pronunciamiento en el aspecto en lel que la recurrente se centra, afirmando expresamente en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que la obra 'aparece perfectamente determinada e identificada', sino en las dos circunstancias anteriormente expuestas. Desenfoque que necesariamente acarrea el fracaso de esa línea argumental y la desestimación del tercer motivo formulado por la empresa, habida cuenta que en el recurso no combate las razones que sustentan el fallo de instancia y que esta Sala no está habilitada para alterar el debate y pronunciarse de oficio sobre la validez de los argumentos empleados por la juzgadora, que en todo caso comparte.

TERCERO.-En lo que se refiere al segundo frente discursivo erigido contra el fallo que le perjudica, la entidad recurrente sostiene que la finalización del servicio al que estaba adscrito le facultaba a extinguir el contrato de trabajo del actor, sin perjuicio de su derecho a incorporarse a la nueva empresa adjudicataria, la cual estaba obligada a subrogarse en su relación a virtud de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, y, en todo caso, en el artículo 9 del convenio colectivo del sector de mantenimiento de cabinas, y que al no haberlo hecho así, es ella la que debe responder de la declaración de improcedencia del despido, con independencia de que Imesapi SA hubiese resuelto el contrato. No obstante, más adelante manifiesta que la nueva contratista es la actual empleadora del demandante (a la que según manifestó en el acto de juicio y acredita el informe de vida laboral obrante en autos al folio 105 se incorporó el 22 de junio de 2015), aunque no le haya reconocido la antigüedad.

Para la recurrente, el hecho de que en la vista oral el trabajador desistiera de la acción formulada frente a la codemandada. no puede llevar automáticamente a la conclusión de que sea ella la que tenga que pasar por las consecuencias de la decisión de Traser de no subrogarse en el contrato del demandante.

Para reforzar la postura que defiende, solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia al objeto de dejar constancia del texto íntegro de la carta de cese, si bien la redacción que propone no se atiene a la de la referida comunicación, por lo que procede incorporarla en su integridad, al contribuir a aclarar la base fáctica del litigio. La referida comunicación dice así

Muy Sr. nuestro:

Por la presente le comunicamos que, con fecha 30 de abril de 2015, la empresa Imesapi S.A., cesará en la ejecución del contrato que tiene suscrito con Telefónica Telecomunicaciones Públicas SAU, denominado 'contratos de instalacion y mantenimiento de terminales, recaudación, limpieza, conservación de mueble, actividades de campañas publicitarias en los muebles soportes y distribución de teletarjetas y otros productos prepago' para el ámbito geográfico de Vizcaya, centro de trabajo al que usted se encuentra adscrito.

Por lo expuesto anteriormente, le comunicamos que con fecha 30 de abril de 2015 daremos por resuelta la relación laboral que le ha vinculado con esta empresa, por la terminación de la obra o servicio objeto de su contrato de trabajo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , todo ello sin perjuicio de su posible derecho a ser subrogado por la empresa Traser Telecomunicaciones S.L., adjudicataria del precitado contrato, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo del Sector de Mantenimiento de Cabinas , Soportes y Teléfonos de Uso Público (BOE 15-VIII-1997) y Acuerdo que modifica el Convenio colectivo (BOE 10-1'2003), y en el artículo 44 del estatuto de los Trabajadores .'

CUARTO.-Pasando ya al examen del argumento de fondo, tal como ha quedado sintetizado en el fundamento anterior, su adecuada resolución exige hacer algunas advertencias previas.

La primera precisión que procede efectuar es que la recurrente no ha alegado ni acreditado que formulase protesta u objeción alguna frente a la decisión del trabajador de desistir de la acción de despido frente a la empresa Traser y mantenerla únicamente frente a Imesapi.

La segunda puntualización que resulta obligada es que la sentencia impugnada no se pronunció acerca de la obligación de subrogación y absolvió a la mercantil Traser sin hacer razonamiento alguno al respecto.

La siguiente observación que se impone es que la recurrente no ha planteado ningún motivo de suplicación con la finalidad de que se decrete la nulidad de las actuaciones por esa causa, ni para cuestionar la admisión por la Magistrada de instancia del acto de disposición del proceso realizado por el actor.

Una cuarta consideración, que no es más que un corolario de las precedentes, es que la eventual estimación de la tesis que mantiene la recurrente no podría justificar la condena de Traser - que el trabajador ni siquiera ha solicitado con carácter subsidiario en el escrito de impugnación del recurso -, por lo que resulta inasumible el planteamiento de Imesapi en el sentido de que es la codemandada la obligada a responder de la declaración de improcedencia del despido.

Queda por señalar, con el mismo carácter previo, que el objeto de la vía impugnatoria seguida por la parte recurrente en torno al tema debatido, se contrae, exclusivamente, a determinar si, a la vista de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, de obligado respeto en este cauce procesal, con la adición aceptada, se dejó de aplicar incorrectamente por la juez 'a quo' los preceptos sustantivos cuya vulneración se le imputa, pues tal conducto sólo es idóneo para plantear problemas de aplicación e interpretación de normas jurídicas, o de la jurisprudencia, los cuales han de resolverse sobre unas premisas fácticas predeterminadas, que han de ser las fijadas por el órgano de instancia, de no haber sido modificadas con base en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social.

Hechas las anteriores precisiones, el aquietamiento de la ahora recurrente al desistimiento efectuado por el demandante impediría a la Sala entrar a decidir en esta fase de una cuestión que la sentencia de instancia, como consecuencia de ese acto de disposición y de la falta de protesta de la codemandada, no abordó.

No obstante, en aras de preservar el derecho a la tutela judicial efectiva de Imesapi, procederemos a determinar, en primer lugar, si la eventual obligación de Traser de hacerse cargo del actor, impediría otorgar virtualidad extintiva a la decisión adoptada por Imesapi de poner fin a la relación laboral por terminación de la obra o servicio que constituía el objeto de su contrato, para después, en el caso de que la respuesta a la pregunta enunciada fuese afirmativa, examinar si el mencionado deber resultaba exigible, supuesto en el que la tesis mantenida al respecto por Imesapi llevaría a desestimar la demanda formulada por el trabajador.

Para la resolución de la cuestión prioritaria conviene comenzar resaltando que lo que la recurrente comunicó al actor el 15 de abril de 2015, no fue que el día 1 de mayo de 2015 debía incorporarse a la nueva empresa contratista, sino que el 30 de abril quedaba resuelta la relación laboral que les vinculaba por terminación de la obra o servicio objeto de su contrato, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , 'sin perjuicio de su posible derecho a ser subrogado por la empresa Traser'.

Lo anterior pone de manifiesto que quien extinguió el vínculo laboral del actor fue la empresa Imesapi que, dadas las circunstancias concurrentes, no puede alegar válidamente la hipotética obligación de subrogación de un tercero para eludir la responsabilidad sobre las consecuencias jurídicas de su actuación. Por una parte, la ahora recurrente no podía poner fin a la relación laboral por la causa invocada en la carta de cese, dado que el trabajador tenía la condición de fijo, lo que implica que de no tener la posibilidad de recolocarle en otro puesto de trabajo, debía haber seguido el cauce previsto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores . Por otra, no consta probado que el actor se personase en su puesto de trabajo el día 1 o 2 de mayo de 2015, ni que se dirigiese a Traser interesando su incorporación. Finalmente el alta en dicha empresa se produjo el día 22 de junio de 2015, con posterioridad a la presentación de la demanda de despido rectora de autos, y mediante una nueva contratación desvinculada de la previa.

Cuanto se deja señalado impide negar virtualidad extintiva de la relación laboral a la comunicación remitida por la empresa Imesapi y derivar los efectos jurídicos correspondientes a su calificación como despido improcedente a la empresa Traser. La prestación de servicios para ésta, a partir del 22 de junio de 2015, no altera la realidad ni la ilicitud del despido acordado por Imesapi, cuya impugnación por el demandante, con las consecuencias asociadas al éxito de la acción, entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no eliminó los efectos extintivos de la medida tomada por Imesapi, que si no hubiese sido cuestionada se consolidarían. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, pueda ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva.

Habida cuenta de la respuesta negativa dada a la cuestión principal, no procede pronunciarse sobre la segunda, si bien es preciso señalar que, en lo que respecta a sucesión legal de empresa que alega, la entidad recurrente hace supuesto de la cuestión al basar su denuncia en unos hechos ajenos a los que la sentencia combatida estima acreditados, sin proponer previamente su inclusión por la única vía habilitada a tal fin, línea de defensa que está proscrita en un motivo de corte jurídico, ya que no responde a la función que cumple, con la consecuencia de que decaída la premisa, queda sin sustento la censura jurídica que se hace al pronunciamiento de instancia.

Finalmente, la queja relativa al deber de subrogación convencional olvida que lo que ldispone el artículo 9.2 del convenio colectivo invocado en la redacción dada por el Acuerdo de 11 de noviembre de 2002 (BOE 10-1-03), es que esa obligación resulta exigible únicamente respecto de los trabajadores que estuviesen prestando servicios en el momento en que se suscribió ese pacto, condición que el demandante en el proceso no cumple.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, apartados 1 y 4, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento de la sentencia, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengado por los Letrados que redactaron los escritos de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva, dentro de la horquilla legal, en atención a su extensión y contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Imesapi S.A., contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la referida mercantil, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar a la Letrada Sra. Lekue Tolosa la cantidad de 300 euros, como honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso, igual suma y por el mismo concepto a la Letrada Sra. Del Toro Flores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1086/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1086/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.