Sentencia Social Nº 1279/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 337/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2011 0001852
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000337 /2015
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000454 /2011
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Anton Darío
RECURRIDO/S: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO RECURRIDO/S: MUYEL BRION
SL.
RECURRIDO/S: INSS Y TGSS
ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 337/2015 interpuesto por D. Anton contra la sentencia del JDO.
DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS
PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Anton en reclamación de accidente de grado, siendo demandados Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo, la entidad Muyel Brion SL., el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 454/11 sentencia con fecha 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor don Anton nació el día NUM000 de 1.970 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de montador, categoría profesional de oficial de 2v..//

SEGUNDO.- En fecha de 12 de noviembre de 2.010 el actor sufre accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la mercantil Muyel Brión SL con diagnóstico de sección de tendones flexores profundos dedos 21 y 31, sección parcial de nervios colaterales palmares cubital del 41 dedo y cubital y radial del segundo y sección completa de ambos nervios colaterales palmares del tercer dedo.//

TERCERO.- A medio de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de marzo de 2.011 reconocía la situación de lesiones permanentes no invalidantes.//

TERCERO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación previa desestimada a medio de resolución de 7 de junio de 2.011.//

CUARTO.- Padece la actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI de 25 de marzo de 2.011 heridas de los dedos 21 a 4° de la mano derecha, sección tendones flexores 2° y 3° dedos, sección nervios colateral de 2° a 4° dedos con limitación orgánica o funcional de limitación de movilidad global de 2 y 3° dedo de la mano derecho mayor del 50%, hipoestesia borde radial 2° y 3° dedo mano derecha, cicatrices quirúrgicas 2°, 3° y 4° dedo de la mano derecha.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por don Anton contra el INSTITUTO NACIONAL DE SOCIAL, la Tesoreria General de la Seguridad Social, la Mutua Fremap, Muyel Brion SL y el Fogasa los mismos de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario por la parte demandada Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que el trabajador solicitó se le declarara afecto de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha resolución, interpone recurso la representación procesal del demandante, construyendo su recurso en base a dos motivo de recurso. Dicho Recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua Fremap.



SEGUNDO.- La revisión fáctica que constituye el objeto de su primer motivo de recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , consiste en introducir la base reguladora de 1766,93 euros con sustento en el folio 129 donde se refleja la base de cotización de octubre de 2010, que es el mes anterior al accidente de trabajo, lo que no se discute tampoco por la mutua que constituya para el caso de IPP, la base reguladora de la prestación. Se estima, pero en el sentido de que se dirá que: 'la base de cotización del mes de octubre de 2010 es la de 1.766,93 euros'.



TERCERO.- Con sede en el art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción del art. 137 3º de la LGSS . El artículo 137 3º de la vigente Ley General de la Seguridad Social , contiene definición legal de la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla «que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por «profesión habitual», lo que, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Partiendo de lo anterior, la censura jurídica que efectúa la parte recurrente no debe prosperar, puesto que del cuadro patológico residual que presenta el actor, como consecuencia del accidente es el de una limitación de la movilidad global de dos dedos, el 2º y 3º de la mano derecha (dominante, véase folio 105), superior al 50%, con una hipoestesia en el borde radial de los mismos dedos y cicatrices quirúrgicas.

Si bien no desconoce esta Sala su propia doctrina que se ha expresado en numerosas ocasiones por esta Sala, insistiendo en que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 30/05/05 R. 4762/04 , 18/04/05 R. 6136/03 , 15/04/05 R. 4629/03 , 29/03/05 R. 1968/03 , 22/03/05 R. 2763/03 , 18/03/05 R. 702/03 , 18/03/05 R. 552/03 , 04/03/05 R. 3641/02 , 29/11/04 R. 5800/02 , 26/11/04 R. 6271/02 , 19/11/04 R. 4750/02 , 19/11/04 R. 4680/02 , 05/11/04 R. 3020/02 , 04/11/04 R. 3016/02 , 29/10/04 R. 2166/02 , 25/10/04 R. 1916/02 , 30/09/04 R. 539/04 , 22/09/04 R. 680/01 , 22/07/04 R. 450/02 , 16/07/04 R. 126/02 , 08/07/04 R. 83/02 , 06/07/04 R. 126/02 ,...), ...

tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier - mínimo- grado invalidante; en este caso, la limitación no es de la mano, sino sólo de dos dedos, aunque sea superior al 50%, lo que unido a la hipoestesia de los 2º y 3º dedo también de la mano derecha (dominante), no justifica el grado de parcial, de modo que la valoración de LPNI es la adecuada, pues, insistimos, la limitación en más del 50% se refiere sólo al segundo y tercer dedo de la mano derecha y no al conjunto de la mano. Se considera así que la disminución en el rendimiento normal o habitual es inferior al 33% y en casos similares se ha pronunciado la doctrina judicial; así la STSJ de Cantabria de 8 de noviembre de 2007 (Recurso: 857/2007 ) o la STSJ Cantabria núm. 1008/2005 (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 5 octubre . Sirvan de ejemplo los siguientes citados por la anterior sentencia: anquilosis de articulaciones de pulgar derecho en un aserrador ( Sentencia del TCT de 28-6-1985 ), limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpofalángica e interfalángica del 'pulgar' derecho también en un fontanero y conductor (del mismo Tribunal, de 11-4-1985 ), la rigidez de la interfalángica del 'pulgar' izquierdo en un especialista metalúrgico (S. 20-4-1985), limitación inferior al 50% de la flexo-extensión de ese mismo pulgar de un carpintero, unida al acortamiento de los dedos medio y anular (STCT de 14- 2- 1985) y la anquilosis, en extensión, de la articulación interfalángica del pulgar izquierdo, con pérdida de un tercio de la falange distal e hipersensibilidad en el muñón, en un montador (STCT de 12-2- 1985), entre otras tantas. También la amputación de falange distal del tercer dedo medio de la mano derecha en cuyo supuesto niega el grado de parcial la sentencia del TSJ de Madrid (Sección 3ª) de 16-1- 1.990; incluso con amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones, también desestima la incapacidad parcial la STSJ de Asturias de 21-2-1.992 . En el mismo sentido, en el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25-3-1.993 . Tampoco en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, la STSJ de Galicia de 24- 6- 1.994. También de este mismo Tribunal, la sentencia de 15-5-1.996 en un supuestos de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano; o el supuesto de la sentencia de 15 de julio de 2014 , que desestima el grado de parcial en el caso de amputación parcial de la falange distal del pulgar (1º dedo) y de dos falanges del 2º dedo (índice), aunque la amputación de la falange intermedia era sólo parcial en la mano rectora.

En suma, el conjunto patológico, no propicia situación alguna de incapacidad permanente conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Anton , contra la sentencia de fecha 13 de octubre del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social núm. dos de los de Santiago , en proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y otros debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.