Sentencia SOCIAL Nº 1279/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 630/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 01279/2016
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2013 0008011
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000630 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000985 /2013
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA MONTAÑESA
ABOGADO/A: ANTONIO BELDA INIESTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Amparo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , I.N.S.S.
ABOGADO/A: MANUEL LOPEZ BERNAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , SERV.
JURIDICO SEG. SOCIAL
PROCURADOR: MIGUEL RODENAS PEREZ
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MONTAÑESA, contra la sentencia número 12/2016
del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 13/01/2016 , dictada en proceso número 985/2013,

sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Amparo frente a MUTUA MONTAÑESA, el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: La actora causó alta en el RETA el 01/03/2015 y baja el 30/06/2013.



SEGUNDO: Las bases de cotización mensuales, elegidas libremente por la accionante, han sido las siguientes desde el 01/03/2005: - AÑO 2005: 770,40 EUROS - AÑO 2006: 935,71 EUROS - AÑO 2007: 967,52 EUROS - AÑO 2008: 1.250,00 EUROS - AÑO 2009: 1.287,50 EUROS - AÑO 2010: 1.300,38 EUROS - AÑO 2011: 1.313,38 EUROS - AÑO 2012: 1.87050 EUROS

TERCERO: La actora solicitó de la Mutua Montañesa, que era quien daba cobertura, la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos.



CUARTO: En la solicitud de la actora se hizo constar que desde el año 2011 al año 2013, los ingresos y los gastos habían sido los siguientes: - AÑO 2011: 1.352,80 euros de ingresos y 5.122,20 euros de gastos.

- AÑO 2012: 1.610,41 euros de ingresos y 7.295,04 euros de gastos.

- AÑO 2013: 805,205 euros de ingresos y 3.683,16 euros de gastos.

En los años 2008, 2009 y 2010, los ingresos y gastos fueron los siguientes: - AÑO 2008: 1.970,31 euros de ingresos y 4.620,01 euros de gastos.

- AÑO 2009: 1.490,77 euros de ingresos y 4.758,72 euros de gastos.

- AÑO 2010: 1.410,24 euros de ingresos y 4.850, 34 euros de gastos.



QUINTO: La Mutua Montañesa dictó Resolución denegando el derecho a la prestación solicitada por no reunir las condiciones para el acceso al derecho al haber acreditado pérdidas constantes desde el año 2008 al año 2012 y haber incrementado de forma significativa su base de cotización de forma injustificada, siendo cese en la actividad económica voluntaria y no técnica, económica u organizativa.



SEXTO: La base reguladora que entiende aplicable la Mutua Montañesa es de 1.313,38 euros mensuales.

SÉPTIMO: La actora y la TGSS suscribieron un Convenio Especial con efectos desde el 01/07/2013 con una base de cotización de 1.888,80 euros y una cuota mensual de 502,46 euros.

OCTAVO: Se agotó la vía administrativa previa.



SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que, estimando la demanda formulada por Dª. Amparo contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA MONTAÑESA, debo condenar y condeno a la MUTUA MONTAÑESA a que abone a la actora la prestación por cese de actividad de Trabajadores Autónomos por un periodo de 12 meses, con obligación de abonar una prestación del 70% de la base reguladora, calculada esta según el promedio de las bases por las que la actora cotizara durante los 12 meses anteriores a la situación legal de cese de actividad.'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Letrado D. Antonio Belda Iniesta, en representación de la parte demandada Mutua Montañesa.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por el Procurador D. Miguel Ródenas Pérez en representación de la parte demandada Dª. Amparo .



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La sentencia de fecha 13 de enero del 2016, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Murcia en el proceso 985/2013, estimó la demanda deducida por Dña Amparo contra el INSS, la TGSS y la Mutua Montañesa y condeno a esta última a pagar a la actora la prestación por cese de actividad de trabajadores autónomos por un periodo de 12 meses, en cuantía del 70% de la base reguladora calculada según el promedio de las base por las que ha cotizado durante los 12 meses anteriores al cese de actividad.

Disconforme con la sentencia, la Mutua Montañesa interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra desestimatoria de la demanda, denunciando la vulneración de los artículos 6.4 y 7 del Código civil , en relación con el artículo 9 de la L 32/2010.

La demandante se opone al recurso habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO. El apartado Segundo de los hechos declarados probados refiere: Las bases de cotización mensuales, elegidas libremente por la accionante, han sido las siguientes desde el 01/03/2005: - AÑO 2005: 770,40 EUROS - AÑO 2006: 935,71 EUROS - AÑO 2007: 967,52 EUROS - AÑO 2008: 1.250,00 EUROS - AÑO 2009: 1.287,50 EUROS - AÑO 2010: 1.300,38 EUROS - AÑO 2011: 1.313,38 EUROS - AÑO 2012: 1.87050 EUROS Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial en adicionar un párrafo del siguiente tenor: La base de cotización del año 2012 consistente en 1870,50€ fue elevada por la accionante con el objeto de percibir una mayor prestación por cese de actividad, en un claro ejemplo de fraude de ley y uso antisocial del derecho. La base de cotización aplicable para el año 2012 es de 1.313,38€'. La ampliación solicitada no puede prosperar por no afectar a hecho alguno sino que a través de la misma se pretende introducir como hecho probado lo que no es mas que el argumento de la mutua condenada al pago de la prestación, en términos predeterminantes del fallo.

FUNDAMENTO

TERCERO.- La sentencia recurrida estimó la demanda deducida por Dña Amparo contra la Mutua Montañesa, en virtud de la cual reclamaba su derecho a percibir la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, al apreciar que concurría la causa contemplada en el artículo 5.1ª) de la ley 32/2010 (ceses de actividad por motivos económicos) y por no apreciar fraude en el incremento de las cotizaciones al RETA por parte de la persona demandante. De tal criterio discrepa en el presente recurso, la Mutua Montañesa afirmando la existencia de fraude en el incremento de la base de cotización a partir del año 2012, argumentando que no procedía tal incremento si no aumentaron los ingresos procedentes de su actividad y denunciando, al efecto, la vulneración de los artículos 6 y 7 del Código civil .

No se cuestiona en el presente recurso la concurrencia de la causa del cese de actividad, pues es evidente que llama la atención el hecho de que la actora se encontraba de alta en el RETA (¿como trabajador autónomo dependiente?) desde el año 2005 declarando unos ingresos anuales que en ningún año superaron los 2.000 euros, sin que en ninguno de los años de actividad haya existido beneficios, pues en todos el saldo fue negativo (perdidas) al ser los gastos superiores a los ingresos, siendo que la partida más importante de los gastos era la constituida por las cotizaciones al RETA. Tampoco se cuestiona si era o no procedente el alta en el RETA como consecuencia de la actividad desarrollada por la trabajadora.

Así pues, la única cuestión que se cuestiona es la de determinar si a partir del año 2012 se ha producido un incremento fraudulento de la base de cotización al RETA, a los efecto de la aplicación del artículo 28.3.b) del D 2530/1970, cuando establece que 'no producirán efectos para las prestaciones las diferencias en las base de cotización resultantes de aplicar una base superior a la que corresponda a la persona que se trate'.

Los hechos declarados probados dejan constancia de que, cotizando la demandante por una base de 1313€ en el año 2011, la cuantía de dicha base se incrementa en el año 2012 hasta alcanzar la suma da 1870,50€ (lo que representa un incremento del 43%) y que los ingresos declarados del año 2012 fueron de 1610€, cuando los del 2011 se limitaron a 1352€, (con un incremento del 15%).

De tal falta de correlación entre el aumento de los ingresos por la actividad y los gastos derivadas de las cotizaciones al RETA, la Mutua pretende que se declare que el aumento de la base de cotización fue realizado en fraude de ley.

Existe una gran diferencia entre la regulación de la cotización de los trabajadores por cuenta ajena y los que lo son por cuenta propia, derivada , no solo del hecho de que , tratándose de los trabajadores por cuenta ajena, la cotización corresponde, fundamentalmente, a la empresa, en tanto que los autónomos son ellos mismos los obligados a cotizar, sino también porque la cotización en relación a los primeros viene determinada por unas base de cotización, cuya cuantía esta relacionada con la de la retribución del trabajador, lo cual no ocurre en relación con los autónomos, pudiendo ocurrir, como en el presente caso, que el importe de los gastos por cotización sea superior a la suma de los ingresos. Es por ello que cabe la posibilidad de que el principal interés del trabajador autónomo este constituido por mantener un régimen de cotización que le permita acceder a las distintas prestaciones de seguridad social, incluidas las determinadas por el cese de actividad.

La cotización del trabajador autónomo se produce en la cuantía determinada por unas bases mínimas y máximas cuya cuantía se fija anualmente por las leyes de presupuestos, teniendo el trabajador autónomo el derecho de elegir la cuantía de la mismas, entre las establecidas, sin que ello dependa de la cuantía de sus ingresos, de conformidad con lo que establece el artículo 25 de la Orden de 24 de Septiembre de 1970, sin otro limite que el establecido para personas de más de 55 año de edad, en la fecha de integración en el RETA, y en relación con la variación de la base de cotización, la posibilidad de cambiar, dos veces al año, el importe de dicha base, según establecía el artículo 26 de la Orden de 24 de Septiembre del 1970 (modificada por la Orden TIN2445/2010), con límites de cuantía para los mayores de 55 años.

Dada la citada regulación que, sin duda, contiene un privilegio en relación con la de los trabajadores por cuenta ajena, no cabe apreciar fraude de ley en el hecho de incrementar la base de cotización hasta la suma de 1870€, aunque ello represente un incremento del 43% sobre la cuantía de la base del año anterior, pues la base elegida por la trabajadora autónoma sigue siendo muy inferior a la base máxima de cotización de dicho año.

Y ello porque, en la fecha del hecho causante, no se había desarrollado el artículo 25 de la L 20/2007 que prevé la posibilidad de que la ley establezca bases de cotización diferenciadas para los trabajadores autónomos económicamente dependientes, ni el sistema especial de cotización a tiempo parcial de los trabajadores autónomos, al que se alude en el artículo 25.4 de la L 20/2007.

En cualquier caso, la apreciación de un incremento fraudulento de la cotización, no daría lugar a la ausencia del derecho a la prestación por cese de actividad, sino, tan solo a que las bases incrementadas no fueran computables, con aplicación del artículo 6.4 del Código civil y artículo 28.3.b) del D 2530/1970, cuando establece que 'no producirán efectos para las prestaciones las diferencias en las base de cotización resultantes de aplicar una base superior a la que corresponda a la persona que se trate'.

La sentencia recurrida, en cuanto declara el derecho de la actora a percibir la prestación que reclama, no vulnera el artículo 6.4 del Código civil , en relación con el artículo 9 de la L 32/2010.

Procede la desestimación del recurso.

FUNDAMENTO

CUARTO.- Con aplicación del artículo 235 de la LRJS , procede condenar a la Mutua al pago de las costas de este recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA MONTAÑESA, contra la sentencia número 12/2016 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 13/01/2016 , dictada en proceso número 985/2013, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por Dª. Amparo frente a MUTUA MONTAÑESA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la imposición de las costas causadas en este recurso; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anco Santander, cuenta número: ES553104000066063016, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anco Santander, cuenta corriente número ES553104000066063016, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.