Sentencia SOCIAL Nº 1279/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 968/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20150008841
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 968/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Conflictos Colectivos 726/2015
Recurrente: ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L.
Representante: JOSE LUIS JIMENEZ GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y Heraclio
Representante:FRANCISCO MIGUEL NIETO VILLENA
Sentencia Nº 1279/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTÍN HERNÁNDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a cinco de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 2 de marzo
de 2017, en el que han intervenido como recurrente ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L., dirigida
técnicamente por el letrado don José Luis Jiménez González, y como recurrido COMITÉ DE EMPRESA DEL
CENTRO HOSPITAL CLÍNICO UNIVERSITARIO VIRGEN DE LA VICTORIA, DE MÁLAGA, DE ASISTENCIA
SANITARIA MALAGUEÑA S.L., dirigido técnicamente por el letrado don Francisco Miguel Nieto Villena.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 2 de septiembre de 2015 don Heraclio , Presidente del Comité de Empresa, presentó demanda contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., en la que suplicaba la declaración de nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, de improcedencia, de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de conflicto colectivo con el número 726-15, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 16 de septiembre de 2015, se dio intervención en el mismo a Ministerio Fiscal, y se celebraron, tras varias suspensiones, los actos de conciliación y juicio, el 9 de enero de 2017.



TERCERO: El 2 de marzo de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <1.- Estimar, en su pretensión subsidiaria, la demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, interpuesta por D. Heraclio , en su calidad de Presidente del Comité de Empresa del centro de trabajo hospital Clínico Universitario Virgen de la Victoria, contra Asistencia Sanitaria Malagueña S.L., habiendo sido llamado a juicio el Ministerio Fiscal. 2.- Declarar injustificada la modificación impugnada. 3.- Declarar el derecho de los trabajadores afectados a ser repuestos en sus anteriores condiciones y al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionarles durante el tiempo en que la misma ha producido efectos; condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales inherentes. 4.- Absolver a la demandada de las restantes pretensiones de los demandantes>.



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: 1. En fecha 06.06.14 se adjudicó la contrata Servicio Público de Transporte Sanitario de los centros vinculados a las Plataformas de Logística Sanitaria de Sevilla y Málaga a la empresa Asistencia Sanitaria Malagueña S.L.

2. El colectivo afectado fue subrogado por Asistencia Sanitaria Malagueña S.L. con fecha 29 de julio del 2014.

3. Se interpuso conflicto colectivo por modificación de condiciones de trabajo, en el que en fecha 04.11.14 se llegó a acuerdo ante el SERCLA con la siguiente literalidad en lo que afecta a la presente reclamación: 'Aplicación de un concepto negativo revisable mensualmente no superior al 10% sobre las tablas salariales vigentes a descontar en cada nómina siempre y cuando el contrato con el SAS se mantenga en las mismas condiciones actuales. En caso contrario se volvería a negociar en el sentido que proceda'. Ello se traducía en nómina en la inclusión de un concepto salarial denominado Acuerdo 2014 con carácter negativo.

4. La empresa no ha llegado a ningún acuerdo con el comité de empresa del centro de trabajo del Hospital Universitario Virgen de la Victoria, como en cambio sí lo ha llevado a cabo con los comités de empresa de los centros de trabajo de los Hospitales de Carlos Haya, Hospital de Ronda, Hospital de la Axarquía y Hospital de Antequera.

5. En fecha de 21.07.15 se notifica por parte de la empresa carta de la misma fecha comunicando que se pone en marcha el mecanismo de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo del artículo 41.1 ET 'como procedimiento más garante para los propios trabajadores y dar así participación en el mismo a sus representantes legales', en referencia a modificar el sistema de pago de las dietas y donde la empresa haciendo uso de las previsiones convencionales pretende sustituir el abono de la dieta en metálico proporcionando un catering a los trabajadores tal y como lo perciben los trabajadores del Servicio Andaluz de Salud de ese centro de trabajo (''personal facultativo de los distintos centros de salud y en las mismas condiciones'').

6. En fecha 06.08.15, se reúnen las partes y no se llega a acuerdo sobre el asunto, declarando la empresa que la medida se hará efectiva en fecha de 17.08.15 a 'aquellos los trabajadores pertenecientes a dicho centro de trabajo que no se habían adherido a los acuerdos que con carácter general se habían suscrito con el resto de los trabajadores de la empresa...'.

7. Conforme BOJA nº 232 de 27.11.12, el coste del menú asciende a 9 €.

8. El precio de la dieta conforme al convenio colectivo asciende a 15, 06 € por cada comida y cena en cada guardia de trabajo.

9. El demandante es presidente del comité de empresa del centro de trabajo Hospital Clínico Universitario Virgen de la Victoria.

10.1. El conflicto afecta a unos 32 trabajadores de la demandada, de los 83 adscritos al referido centro.

10.2. De los trabajadores afectados por el presente conflicto 29 han interpuesto demandas individuales.

10.3. El personal afectado por la medida presta sus servicios de urgencias en turnos de 24 horas, seguidas con un intervalo de descanso de dos días.

11. Obra en autos y se da por reproducido convenio colectivo 2010-2012 (BOJA nº 205, de 19.10.11).

12. Se solicitó Informe a la Inspección Provincial de Trabajo, con el resultado que consta en autos.

13. Se agotó la vía previa ante el Sercla en fecha 02.09.15 14. La demanda se presentó el día 02.09.15.



QUINTO: El 15 de marzo de 2017 la empresa demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 9 de mayo de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 5 de julio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se impugna la decisión empresarial de implantar un servicio de catering para las comidas y cenas en el centro de trabajo en el que se encuentra elegido el comité de empresa demandante, sustituyendo de esta manera el abono de las dietas por comida y cena que figuran en el artículo 22 del convenio colectivo de aplicación. En la demanda se impugna esa modificación de condiciones de trabajo solicitando la declaración de nulidad o, en su caso, de improcedencia de la misma. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la pretensión subsidiaria de la demanda con las consecuencias inherentes a la misma. En el recurso de suplicación formulado por la empresa se solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción de los artículos 41.1 y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores, 136.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 22 del Convenio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Andalucía 2010-2012 (BOJA de 19 de octubre de 2011), y tras aclarar que la empresa nunca ha negado la condición de presidente del comité de empresa de quien formula la demanda, sino que lo que se impugnó fue la falta de acreditación de que el comité de empresa hubiese decidido interponer la demanda, lo que quedó probado en el acto del juicio, alega que el artículo 22 del convenio permite sustituir el pago de la dieta por el pago del gasto directamente, con lo que no comparte los razonamientos que figuran en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Razona que el coste del servicio de catering no se facilitó a la representación de los trabajadores porque todavía no se disponía de dicha información, sin perjuicio de que los trabajadores tuviesen acceso al mismo, tal y como se desprende del hecho tercero de la demanda y del hecho probado séptimo de la sentencia; que la empresa de catering estaba en condiciones de proporcionar menús adecuados a las circunstancias especiales de los trabajadores; y que lo que se discute en la demanda es si la empresa puede hacer uso de la facultad que le concede el artículo 22 del convenio colectivo. Todo ello podría dar lugar, incluso, a concluir que no nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En cualquier caso, las razones que indujeron a la empresa a hacer uso de esa facultad fueron las de unificar las condiciones salariales y laborales de todos los trabajadores de la misma, ya que tras la adjudicación de la contrata, las condiciones laborales de los trabajadores eran diferentes según el centro de trabajo en el que prestaban servicios. Y el precio que se paga por cada comida a la empresa de catering y la composición de los menús son unos datos intranscendentes, sin perjuicio de la relevancia que puedan tener en las reclamaciones individuales, sin que quepa entender que se ha irrogado perjuicio alguno a los trabajadores. Por ello considera que modificación impugnada está justificada, tal y como se afirma en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

El Comité de Empresa demandante impugna el recurso de suplicación alegando que la capacidad de la empresa para hacer uso de la facultad que le concede el artículo 22 del convenio colectivo no es omnímoda, y que la exención del abono de la dieta solo operará cuando el importe del menú sea coincidente con el mínimo estipulado en el convenio, debiendo concurrir y justificarse las razones económicas, organizativas y de producción del cambio de sistema. Cita en apoyo de su tesis las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de enero de 2007 -recurso 3571/2005- y 20 de febrero de 2007 -recurso 4271/2005 y del País Vasco de 6 de noviembre de 2001 -recurso 2008/2001- y 25 de marzo de 2003 -recurso 2806/2002-. Termina solicitando la condena en costas de la empresa recurrente y la imposición de una multa a la misma por temeridad.

Ministerio Fiscal impugna el recurso de suplicación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La sentencia recurrida, en su tercer fundamento de derecho, desestima la pretensión principal de la demanda; y, en su cuarto fundamento de derecho, analiza la pretensión subsidiaria de la misma, razona que de acuerdo con el convenio colectivo la empresa puede sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto derivado de la comida o cena de los trabajadores de manera directa, pero que como no comunicó a los representantes de los mismos las razones objetivas, técnicas y de producción que justificaban la misma, incumplió las previsiones contenidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, y concluye que la empresa tiene dos posibilidades o pagar la dieta establecida en el convenio, o pagar directamente el servicio de restaurante utilizado voluntariamente por el trabajador, sin que como consecuencia de ese cambio la cantidad a pagar se vea disminuida, con lo que concluye que la medida impugnada es injustificada y que debe llevar consigo el abono de la indemnización consistente en la diferencia entre el coste del catering y el importe de la dieta fijada en el convenio.



TERCERO: La puesta en relación de la demanda, de la sentencia recurrida y del recurso de suplicación evidencia que la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar, por un lado, si la decisión empresarial impugnada en la demanda, se adecúa a la regulación contenida en el artículo 22 del convenio colectivo de aplicación; y, por otro lado, en caso de que se llegue a la conclusión de que la misma no está amparada por el citado precepto convencional, si concurren las circunstancias alegadas por la empresa para proceder a la implantación de la misma.

El artículo 22 del Convenio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Andalucía 2010-2012, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 19 de octubre de 2011, dice así:
Cuando no se esté en ruta, en la jornada en que se realicen 8 horas de trabajo efectivo más cuatro horas de presencia deberá facilitarse una hora para comer, en horario razonable, o en caso contrario abonar la dieta correspondiente>.

Así que lo que el precepto convencional autoriza a la empresa es a la sustitución del abono de la dieta por el pago directo del importe de la comida y la cena efectuada por los trabajadores a su servicio, en los supuestos en que, por causa del servicio, no puedan comer, cenar o pernoctar en su domicilio. Por ello, es evidente que el precepto convencional no le autoriza a sustituir el abono de la dieta por la implantación de un servicio de catering para los trabajadores que se encuentren en la aludida situación. La prueba más evidente de ello es que la propia empresa inició un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para la implantación de ese servicio de catering sustitutivo del abono de las dietas.

La modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo aparece regulada en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, que, en la fecha en que se llevó a cabo la modificación impugnada en la demanda, disponía lo siguiente: . A su vez, el artículo 41.5 del estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente: .

Y el artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, dispone lo siguiente: 82.3>. Por último, el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone lo siguiente: .

Pues bien, es incuestionable que, al no haberse producido acuerdo, la empresa debió acudir a los procedimientos de solución de conflictos previstos en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, y no estaba autorizada para imponer unilateralmente la medida, ya que el abono de dietas por comida y cena o pernoctación fuera del domicilio, afecta al sistema de remuneración y, por tanto, se encuentra incluido en el apartado d) del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquier caso, la única justificación que facilitó a los representantes de los trabajadores para proceder a la sustitución del abono de dichas dietas por la implantación de un sistema de catering fue la de que ese era el servicio que se prestaba por la Administración al personal facultativo de los distintos centros de salud -hecho probado tercero-. No se facilitó el servicio del coste de dicho servicio para la empresa, ni si el mismo suponía o no un ahorro de costes, ni si había barajado varias propuestas para la elección de una concreta empresa de catering, ni si en dicho servicio se preveía la prestación de menús para trabajadores con necesidades alimenticias especiales, ni si el cambio cumplía con los precedentes judiciales que analizaban el contenido del artículo 22 del Convenio Colectivo de aplicación, y que habían declarado que, en caso de que el cambio fuese beneficioso económicamente para la empresa, no le exoneraría del abono de la diferencia entre su coste y el importe de la dieta establecido en el convenio, tal y como, con valor de hecho probado, se afirma en el cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Por ello, esa justificación en ningún caso podría considerarse suficiente para considerar ajustada a derecho la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada en la demanda.

En definitiva, la sentencia recurrida, al estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 41.1 y 41.2 del Estatuto de los Trabajadores, 136.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 22 del Convenio Colectivo de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia de Andalucía 2010-2012, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no se hace especial imposición de las costas procesales del recurso de suplicación, al no apreciarse temeridad o mala fe en la empresa recurrente, circunstancia que lleva a desestimar la petición del comité de empresa demandante de imposición de multa por temeridad a la misma.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por ASISTENCIA SANITARIA MALAGUEÑA S.L.

y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de Málaga, de 2 de marzo de 2017, dictada en el procedimiento 726-15.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.